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勞動部訴願決定書
　
勞動法訴字第1080002624號
訴願人：○○公司


　　代表人：吳○○

訴願代理人：何○○


訴願代理人：劉○○






　　訴願人因就業服務法事件，不服基隆市政府107年12月11日基府社關罰貳字第1070253106號處分，提起訴願，本部決定如下：
　　　　 主文
原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。
　　　　 事實

1. 申訴人○○○（以下稱申訴人）以訴願人107年度新進從業人員甄試簡章中，就「一般行政2」類組，資格條件規定應考人須具備「政府機關核發之原住民身分證明」者，致使「非具領有政府機關核發之原住民身分證明」者（以下稱非原住民）不得參與訴願人107年度新進從業人員甄試，即非原住民取得工作機會之平等權受到侵害，使非原住民與原住民在競爭此同一職缺時，受有不公平待遇。申訴人認訴願人對求職人以種族為由，予以歧視，於107年7月2日向原處分機關基隆市政府提出就業歧視申訴。案經原處分機關進行事實調查，並經基隆市就業歧視暨性別工作平等評議委員會107年11月9日第10屆第6次會議評議，認申訴人報考上開訴願人甄試類組，卻遭回應限原住民報考，而認訴願人對求職人以種族為由，予以歧視，審定訴願人違反行為時就業服務法第5條第1項「種族歧視」成立。原處分機關乃以107年12月11日基府社關罰貳字第1070253106號違反就業服務法裁處書，依行為時就業服務法第5條第1項及第65條第1項規定，處訴願人罰鍰新臺幣（以下同）30萬元整。訴願人不服，向本部提起訴願。
2. 訴願人訴願意旨略謂，（一）原住民族工作權保障法第24條明文規定公營事業機構得進用超出規定比例之原住民，且應予以獎勵，本件為「積極優惠措施」並無違反平等原則。（二）「原住民族工作權保障法」為特別法，應優於「就業服務法」（普通法）適用。（三）訴願人屬政府獨資經營（交通部百分之百持股）之國營事業，自應負擔促進原住民族就業之法定義務及政策，107年新進從業人員甄試開設「一般行政2」考試類組，係屬積極優惠措施，符合原住民族工作權保障之立法目的，於法有據，且應予獎勵。（四）原住民族工作權保障法修法通過後，訴願人預估進用原住民之名額達60人，故需預先因應等語。
   
3. 原處分機關答辯意旨略謂，訴願人未提出以原住民為報考條件限制之具體法規依據，亦未提出原住民之條件與該報考類科所執行之工作有何關連性。訴願人以歧視非原住民而達成原受歧視之原住民權利獲得實質平等之保障，而產生「反向歧視」之結果，對原住民實際上給予之積極優惠措施，是否反而造成原住民成為需要積極保障之社會弱勢地位之刻板印象或次等公民身分之標記，對於所有欲採取積極性措施以徵求員工之雇主，均應一併審酌等語。
   

　　　　 理由

1. 行為時就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」第6條第1項及第4項規定：「本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。......。」行為時第65條第1項規定：「違反第5條第1項、......規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」
   原住民族工作權保障法第1條規定：「為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」第2條規定：「本法之保障對象為具有原住民身分者。」第4條規定：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構，除位於澎湖、金門、連江縣外，其僱用下列人員之總額，每滿100人應有原住民1人：一、約僱人員。二、駐衛警察。三、技工、駕駛、工友、清潔工。四、收費管理員。五、其他不須具公務人員任用資格之非技術性工級職務。」「前項各款人員之總額，每滿50人未滿100人之各級政府機關、公立學校及公營事業機構，應有原住民1人。」「第1項各款人員，經各級政府機關、公立學校及公營事業機構列為出缺不補者，各該人員不予列入前項總額計算之。」第5條規定：「原住民地區之各級政府機關、公立學校及公營事業機構，其僱用下列人員之總額，應有三分之一以上為原住民職務。」「前項各款人員人員不予列入前項總額計算之。」第24條第1項及第4項規定：「本法施行3年後，各級政府機關、公立學校及公營事業機構僱用原住民之人數，未達第4條及第5條所定比例者，應每月繳納代金。......。」「各級政府機關、公立學校、公營事業機構及依政府採購法之得標廠商僱用原住民人數，超出規定比例者，應予獎勵；......。」
   原住民族工作權保障法施行細則第3條第1項規定：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構依本法第4條、第5條規定僱用、進用原住民人數之計算方式，以每月1日參加勞工保險之本法第4條第1項及第5條第1項各款人員及每月1日參加公教人員保險之本法第5條第3項人員之合計總額為準。但經資遣或退休而仍繼續參加勞工保險、公教人員保險者，不予計入。」
   本部107年4月23日勞動條4字第1070130674號函：「重申雇主為達法定『定額僱用』比率員額，於徵才告示明列屬『定額僱用』員額，歡迎或優先僱用原住民，以盡法定義務，尚無違反禁止就業歧視，請查照轉知。說明：......三、旨揭疑義，本部前以100年11月17日勞職業字第1000089945號函釋在案。茲重申，為落實並保障原住民勞工就業之權益，若雇主為達成法迎或優先僱用原住民，以盡法定義務，尚無違反禁止就業歧視之規定。」
   行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」第29條第1項規定：「違反行政法上義務之行為，由行為地、結果地、行為人之住所、居所或營業所、事務所或公務所所在地之主管機關管轄。」第31條第1項規定：「一行為違反同一行政法上義務，數機關均有管轄權者，由處理在先之機關管轄。......。」
   
2. 有關原處分機關具有管轄權部分：
   本件甄試簡章，採網路報名，其「一般行政2」類組，資格條件規定應考人須具備「政府機關核發之原住民身分證明」者，是本件簡章刊登於網路，涉有影響非原住民取得工作機會之平等權，另審酌本件申訴者住居所地為基隆市，本件違反行政法上義務行為之結果地為原處分機關管轄，依據行政罰法第29條第1項及第31條第1項規定具有管轄權，先予說明。
   
3. 「就業歧視」係指雇主以求職者或所僱員工與職務或執行工作無關之特質(如：種族、年齡、身心障礙等)，來決定是否僱用求職者或決定所僱員工之勞動條件，即雇主考量該項特質之要求係不平等、不合理，而與其他未具備該項特質之求職者或所僱員工相較顯有差別待遇；換言之，雇主或事業單位於招募、甄試、勞動條件、陞遷、調職、獎懲、訓練、福利或解僱時，考量與工作能力無關之「種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分」等因素，進而造成求職者或所僱員工因具備或未具備此等特質，受有不公平或不利之對待。是為杜絕就業歧視，俾使每一國民均有公平參與經濟生活之機會，雇主應以工作性質、需求及求職者或所僱員工之工作能力為考量，而不得僅依雇主個人之偏見或偏好，對求職者或所僱員工造成職場上之不平等，始符合就業服務法第5條第1項規定保障國民就業機會平等之立法意旨。
   
4. 有關訴願人違反行為時就業服務法第5條第1項前段種族歧視規定部分：
   
   1. 經查，訴願人107年度新進從業人員甄試簡章「一般行政2」類科，資格條件規定具備「領有政府機關核發之原住民身分證明者」，工作地區為「基隆分公司」，工作內容為「辦理業務、行政相關事宜及其他臨時交辦事項」，上開簡章自107年4月27日至107年5月21日於網路公告，此有上開簡章紙本附卷可稽。
      
   2. 次查，行為時就業服務法第5條第1項後段「其他法律有明文規定者，從其規定。」為前段成立就業歧視之除外規定，於本件甄試簡章限制原住民報考之情形，依據本部107年4月23日函之意旨，係指雇主若為達成「定額僱用」之法定義務，限制特定族群應徵該職缺，並無違反就業歧視之規定。訴願人屬公營事業機構，其有無僱用原住民之法定義務，依據原住民族工作權保障法第4條規定，除位於澎湖、金門、連江縣外，其僱用下列人員之總額，每滿100人應有原住民1人：一、約僱人員。二、駐衛警察。三、技工、駕駛、工友、清潔工。四、收費管理員。五、其他不須具公務人員任用資格之非技術性工級職務（以下稱各款人員），前項各款人員之總額，每滿50人未滿100人之公營事業機構，應有原住民1人；第5條規定，原住民地區之公營事業機構，其僱用各款人員之總額，應有三分之一以上為原住民；第4條及第5條均規定，列為出缺不補者，各該人員不予列入各款人員總額計算。
      
   3. 然依原住民族委員會107年8月13日原民社字第1070020279號函及訴願人各職別人數一覽表，均說明「訴願人現有5類人員（上開各款人員）為0人，依法應進用原住民人數為0人」。故依據原住民族工作權保障法第4條、第5條規定及本部107年4月23日函之意旨，訴願人並無僱用原住民之「法定義務」。從而訴願人亦無同法第24條第4項僱用原住民人數超出規定比例者，應予獎勵之規定適用，訴願人訴稱同法第24條第4項為行為時就業服務法第5條第1項後段「其他法律」之明文規定者，似有誤解法律。
      
   4. 據此，訴願人未有其他法律之規定，復未證明原住民之條件與該甄試類科所執行之工作有何關連性，逕於該甄試類科資格條件限制須具備「政府機關核發之原住民身分證明」者（即原住民），使「非具領政府機關核發之原住民身分證明」者（即非原住民）不得參與本件訴願人從業人員甄試，侵害非原住民取得工作機會之平等權，使同擬就業之非原住民與原住民在競爭此職缺時，受有不公平之待遇，應屬以種族為分類之差別待遇。原處分乃認定訴願人違反行為時就業服務法第5條第1項「種族歧視」之規定成立，依行為時同法第65條第1項規定，處訴願人罰鍰30萬元整，固非無據。
      
5. 惟查，原住民族工作權保障法第24條第4項明文規定公營事業機構得進用超出規定比例之原住民，且應予以獎勵，其立法目的與身心障礙者權益保障法相同，都在保障社經地位處於弱勢之身障者及原住民之工作權，所為之差別待遇措施係為追求「實質平等」，乃明文規定鼓勵進用超出規定比例之原住民。次查，現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故行政罰法第7條第1項明定不予處罰。再者，訴願人為公營事業機構，其職缺有員額限制，招募進用亦需有作業時間及完備程序，其為預備因應原住民族工作權保障法修法通過，避免違反法定義務，乃經上級機關交通部107年2月27日交人字第1070800482號函核定其新進人員甄選規範（含附件「一般行政2」類科之資格條件限定為原住民）後，據以辦理本件新進人員甄試，故訴願人現行雖依法並無僱用原住民族之法定義務，但仍積極僱用，以促進原住民就業，並保障其工作權益。
   
6. 綜上情節，本件甄試訴願人雖以原住民身分為資格條件之限制行為，違反行為時就業服務法第5條第1項「種族歧視」規定之要件成立，然其主觀上是否出於故意或過失情形，具有可非難性及可歸責之情事，而應予以處罰？又是否有行政罰法第8條但書規定得減輕或免除其處罰之適用，容有再審酌之必要。爰將原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分，以維法制。
   

據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第81條第1項規定決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 劉士豪(請假)
　　　　　　　　　委員 王尚志(代行主席職務)
　　　　　　　　　委員 蔡震榮
　　　　　　　　　委員 李玉春
　　　　　　　　　委員 江嘉琪
　　　　　　　　　委員 鄭津津
　　　　　　　　　委員 劉素吟（迴避）
　　　　　　　　　委員 鍾錦季
　　　　　　　　　委員 廖為仁
　　　　　　　　　委員 謝倩蒨
　　　　　　　　　委員 鄧明斌
中華民國108年6月28日




部長 許銘春









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