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勞動部訴願決定書
　
勞動法訴字第1060018983號
訴願人：○○公司


　　代表人：潘○○　　　　　　　　　　　　
　　　　　






　　訴願人因就業服務法事件，不服臺中市政府106年7月3日府授勞就字第1060138029號處分，提起訴願，本部決定如下：
　　　　 主文
訴願駁回。
　　　　 事實

1. 原處分機關臺中市政府因接獲民眾申訴訴願人在1111人力銀行網路刊登招募「行銷專案經理」之徵才廣告，並於公司制度載明有勞保、健保，惟訴願人未依該廣告為訴外人劉○○投保勞工保險及全民健康保險，廣告內容與實際情形不符，違反就業服務法第5條第2項第1款規定。嗣經該府審認實屬，乃依同法第65條第1項之規定，於106年7月3日以府授勞就字第1060138029號行政裁處書，處訴願人罰鍰新臺幣(以下同)30萬元整。訴願人不服，向本部提起訴願。
2. 訴願人訴願意旨略謂，(一)訴願人雖要求劉君每日回報工作內容，僅為了解劉君之工作情形，以為工作上協助，並無強制性與指揮監督性，縱使劉君延遲回報或不回報，訴願人亦無權懲戒相對人。(二)劉君每日有無實際作業，及是否親自履行業務或再委由第三人代理履行，訴願人均無權知曉，亦無強制要求劉君證實。(三)劉君於面談時提出銷售目標額，訴願人依此銷售目標額與劉君訂定報酬方式每月5萬5,000元，外加銷售抽成2%。此方式之報酬乃為有先決條件之報酬，與一般僱用報酬無先決條件，實質上不同。(四)訴願人提供劉君經理職稱之名片，乃為臨時性，係依據劉君要求，以便其完成銷售目標額。依上所述，請撤銷原處分，並釐清實質關係等語。
3. 原處分機關答辯意旨略謂，據劉君提供其執行業務期間之LINE通訊軟體所示，訴願人曾詢問「包裝改變如何更改，你與他們業務部門會報後，回公司來我們再討論修改」、「明天行程如何？」、「今天跑了那些藥局？」、「昨天晚上怎沒回報工作情形」等語。足認訴願人於該期間持續以LINE通訊軟體指揮劉君工作。又與劉君約定工作報酬為每月5萬5,000元、電話費補助每月700元及其他實報實銷項目。且訴願人應劉君要求提供招攬業務所使用印製之名片，亦可知劉君係為公司營業目的招攬業務。故訴願人與劉君間應屬勞動契約關係。爰此，訴願人未按徵才廣告刊載之公司制度?劉君投保勞、健保，違反就業服務法第5條第2項第1款規定洵堪認定等語。
   

　　　　 理由

1. 按就業服務法第5條第2項第1款規定：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：一、為不實之廣告或揭示。」第65條第1項規定：「違反第5條第1項、第2項第1款、第4款、第5款、第34條第2項、第40條第2款、第7款至第9款規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」改制前行政院勞工委員會88年11月18日(88)臺勞資2字第0049975號函略以：「一、有關僱傭關係有無之判定標準，向以『人格之從屬』、『勞務之從屬』、『勞務之對價』及『其他法令之規定』為依據，『人格之從屬』係指(一)對雇主所為工作指示是否有承諾與否之自由(二)業務遂行過程中有無雇主之指揮監督(三)拘束性之有無(四)代替性之有無；勞務之對價報酬係指，在指揮監督下因『工作所獲得之工資』；『其他法令之規定』如勞工保險適用之對象、薪資所得扣繳之對象、事業單位規則適用之對象等，......。」最高行政法院100年度判字第2117號判決略以：「......六、本院按：（一）......（四）......。是於正確解讀相關勞動法令所規定『勞動契約』之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞務契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。......。」
   
2. 查就業服務法第5條第2項第1款對於不實徵才廣告之行為予以明文禁止，係因求職人利用徵才廣告的途徑尋求工作機會之比例，佔求職人口的大多數，為免求職人因不實徵才廣告而有蒙受損害之虞，以達促進國民就業，增進社會及經濟發展之目的，故此一規範在立法上自有其重要性的考量。次查，該法第5條第2項第1款所稱之「不實廣告」，依文義解釋，係指廣告內容與客觀上事實不符合者，即雇主於招募或僱用員工時，所登載廣告或揭示之內容確與現實不符時，即該當該條規定。至於不符，不限於全部不符，縱使是一部不符，解釋上亦構成不實廣告，合先敘明。
   
3. 次查，訴願人對於未依求職廣告內容為訴外人劉君投保勞工保險及全民健康保險一事，並不爭執，訴願人僅主張其與劉君間之法律關係應為委任關係，此有訴願人之代表人106年2月17日臺中市政府勞工局談話紀錄、訴願人訴願書之陳述及訴願人於1111人力銀行網站所刊登之徵才廣告等相關資料影本附卷可稽。惟所謂僱傭者，為當事人約定一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，僱傭關係之確認應依人格之從屬性、勞務之對價報酬及其他法令之規定等實質關係以判斷勞務給付狀態究屬何種形式，而勞工對於雇主所為之工作指示是否有承諾與否之自由、勞工業務遂行過程中有無雇主指揮監督、工作地點拘束性之有無、勞務之替代性之有無，均係判定實質關係之僱傭契約存否之論據；又所謂委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。而僱傭與委任二者主要區別在於：（一）僱傭之目的在於服勞務，僱傭之標的即為勞務之本身；委任之目的在於事務之處理，且受任人未必會有報酬。（二）僱傭只要受僱人有服勞務，不論有無完成一定工作，均能獲得報酬；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。（三）受僱人不具裁量權，且須受僱用人之指揮監督；而受任人具裁量權。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。
   
4. 有關本件訴辯兩造爭執，訴願人與劉君之法律關係，究為僱傭關係或為委任關係相關事證如下：
   
   1. 依卷附訴外人105年12月7日申訴書載略以，「本人於105年10月7日透過1111人力銀行應徵行銷專案經理一職，面試所談條件及福利有勞、健保、勞退、三節獎金、加班費、週休二日、業務獎金、業務外勤補助(都與刊登求才廣告一樣)。嗣發現公司未為本人投保勞保及健保。本人認為已損害本人勞工權益及有被欺騙的感覺。」等語。
   2. 依卷附訴願人於1111人力銀行網站所刊登之徵才廣告載略以，「公司制度：勞保、健保、加班費、週休二日、年假、勞退提撥金。獎金類：年終獎金、三節獎金。其他：油資津貼(業務職)。求才項目：行銷專案經理。工作內容：1.具行銷企劃與客戶開發能力。2.負責客戶端行銷專案與管理，能與客戶協調溝通。工作時間：日班。休假制度：週休二日。」等情。
      
   3. 依卷附劉君於臺中市政府勞工局106年1月5日談話紀錄陳稱略以，「(問)請說明訴願人片面終止勞雇關係之經過。(答) 105年10月7日於臺中豐原面試，訴願人在1111人力銀行通知我10月7日面試。面試後，訴願人即請本人提供銷售企劃書。嗣訴願人通知本人於105年10月21日至臺北複試，主要面談薪資待遇等條件，惟並未於當日決定是否錄取。又要求於11月4日再至臺北複試及填寫員工資料。從11月7日正式開始上班。訴願人於11月23日臨時要求停止業務執行。」等語。
   4. 依卷附訴願人之代表人於臺中市政府勞工局106年2月17日談話紀錄陳稱略以，「(問)據劉君表示，雙方初次面試時間為105年10月7日豐原面試。嗣請劉君105年11月4日至臺北公司複試及填寫員工資料。以上敘述是否有誤？(答)是。訴願人確實有請劉君填寫應徵的個人基本資料，並口頭告知劉君雙方為委任關係，並於11月7日可以開始拜訪經銷商。另名片確實係由訴願人提供。(問)105年11月7日至11月23日期間，訴願人是否要求劉君須向公司回報工作進度，請說明。(答)當初有跟劉君約定每天晚上把當天跟客戶談的內容跟訴願人回報。主要是希望透過劉君的回報，了解公司產品在客戶的評價，並可藉此給予建議以協助劉君進行業務銷售。惟並無嚴格限制，一定要當天回報。(問)劉君工作內容、工作薪資及各項補助(貼)是如何約定？(答)工作內容：按照劉君的銷售預估表去做業績，再按業績核算報酬。約定報酬，每月固定5萬5,000元，再加銷售額抽百分之二。出差按單據報實銷。因屬委任關係，所以11月4日時即與申訴人約定會用現金補貼勞、健保，但不會幫劉君加保。」等語。
      
5. 依上開談話紀錄、申訴書及1111人力銀行網站所刊登之徵才廣告可知，劉君於訴願人處擔任行銷專案經理一職，約定以訴願人名義從事客戶開發與產品銷售，每月除固定報酬5萬5,000元外，由訴願人按劉君之當月銷售額加發百分之二業務獎金及出差費，並約定週休二日，任職期間回報業務執行狀況，足認劉君係受僱訴願人從事工作，並未自負經營上之風險，訴願人對劉君有指揮監督權限。依前揭最高行政法院100年度判字第2117號判決內容，具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。據此，劉君係受僱從事勞務工作獲致工資之勞工，應認與訴願人間為僱傭關係無誤。而訴願人未依前開1111人力銀行求才廣告所稱之福利制度為劉君投保勞工保險及全民健康保險，廣告內容與實際情形不符，訴願人違反就業服務法第5條第2項第1款規定之事實，洵堪認定。從而原處分機關依同法第65條第1項規定，處以法定罰鍰最低額30萬元整，認事用法，並無違誤。
6. 綜上，訴願人所訴非有理由，從而原處分據首揭規定，並無違法或不當，應予維持。
   

據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 蘇麗瓊
　　　　　　　　　委員 劉士豪
　　　　　　　　　委員 蔡震榮
　　　　　　　　　委員 李玉春
　　　　　　　　　委員 江嘉琪
　　　　　　　　　委員 翁曉玲
　　　　　　　　　委員 洪文玲
　　　　　　　　　委員 廖美娥
　　　　　　　　　委員 王尚志
中華民國106年12月22日




部長 林美珠



如不服本訴願決定，得以臺中市政府為被告機關，於決定書送達之次日起2個月內向機關所在地管轄之地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟。



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