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勞動部訴願決定書
　
勞動法訴字第1050008319號
訴願人：○○○○○○有限公司

　　代表人：任○○




　　訴願人因就業服務法事件，不服臺中市政府105年3月9日府授勞就字第1050045121號處分，提起訴願，本部依法決定如下：
　　　　 主文
訴願駁回。
　　　　 事實

　　緣訴願人為私立就業服務機構，於臉書粉絲團刊登澳門私人會所徵場面主任、貴賓廳徵VIP接待員及高檔餐廳徵女性服務員職缺，明列性別及身高限制，經民眾以電子郵件向本部申訴，訴願人於臉書粉絲團刊登澳門工作職缺，內容明顯有性別與身高條件限制，本部遂將全案移由原處分機關臺中市政府核處。案經該府審查，並提經105年度臺中市就業歧視評議委員會第1次會議評議，認訴願人於臉書粉絲團刊登澳門職缺，明列性別及身高限制，違反就業服務法第5條第1項禁止性別、容貌歧視規定，評議決定：「就業歧視成立」，原處分機關乃據以認定訴願人違反就業服務法第40條第1項第2款規定，爰依同法第65條第1項規定，以105年3月9日府授勞就字第1050045121號行政裁處書，處訴願人新臺幣(以下同)30萬元整。訴願人不服，遂向本部提起訴願。茲摘敘訴辯意旨如次：
　　訴願意旨略謂：(一)參照就業服務法第5條第1項後段規定，其他法律有明文規定者，從其規定，若該國法令對工作內容與勞動條件之規定，與就業服務法第5條第1項所謂就業歧視有不同規定時，應優先適用各該海外國家之法令始符法制。(二)訴願人不認識轉貼徵才廣告的澳門機構且從未推介人才，未促使臺灣求職者與該3家澳門機構訂定聘僱契約，未協助臺灣求職者辦理出國手續或簽訂其他任何契約，未有收取任何費用。(三)雖然外交部不適用就業服務法第40條私立就業服務機構之規定，但仍然不該有就業服務法第5條第1項「就業歧視」之推介行為，勞動部104年1月16日勞動條4字第1040050684號函及104年12月7日勞動發就字第1040514534號函兩件函釋，對於推介本國人至臺灣地區以外工作之服務行為，其推介之工作內容與勞動條件，認為仍有本國就業服務法第5條第1項所謂「就業歧視」之適用，其解釋顯然有違誤。(四)大量存在的未經許可之就業服務業務機構，各式各樣青年海外打工的廣告，各種工作職缺均有性別、身高限制，網路上隨時可搜尋取得此類網路廣告或揭示。(五)性質上屬於國內法、屬地主義的就業服務法，該條項所規範的「就業歧視」種種不確定之法律概念，本就不及於國外雇主，主管機關應大力宣導，避免無違法意識之善意轉貼訊息之行為，而招致嚴重罰則，始符合行政程序法第6條及第8條之規定等語。
　　答辯意旨略謂：(一)本案經105年2月4日臺中市就業歧視評議委員會出席委員共同討論，綜合相關資料，評議認為訴願人所刊登之澳門職缺，明列性別及身高限制，且查該職缺之工作特性未有特定性別及身高之需求，逕於就業服務資訊廣告中以排除性的方式剝奪未符合條件之求職者權益，足以使不特定求職者於瀏覽該廣告時，因性別或身高之個人因素產生差別待遇，是該行為已侵害就業服務法所欲防止差別待遇之行政目的，違反就業服務法第5條第1項禁止就業性別及容貌歧視規定。(二)訴願人為本部核准設立之私立就業服務機構，從事就業服務業務係屬常業，且查申訴民眾所提供之訴願人於臉書粉絲團刊登之職缺內容，其中未能得知雇主名稱及聯繫方式，且職缺內容包含「向小編報名」、「沒寄過履歷表的請到"關於"中下載制式履歷表，詳填後寄至指定信箱」、「報名完還是要初審」等，是以訴願人已涉及推介人才及促使勞雇雙方簽訂聘僱契約實務者之重要居間媒介角色，應涉有從事就業服務法第35條第1項第1款規定之就業服務業務範疇。(三)外交部為提升我國青年國際觀及國際競爭力，並促進國際青年交流，近年來積極推動與其他國家洽簽渡假打工協議，該協議係屬條約協定性質，具國內法律位階效力，非屬就業服務法範疇。(四)行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張『不法之平等』。又如行政機關因怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益情形，並非行政機關所為行政處分之存續使人民產生信賴，自無信賴保護原則之適用，是以訴願人並無信賴保護原則之適用，亦無主張不法平等之餘地等語。

　　　　 理由

1. 按就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」第40條第1項第2款規定：「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：......二、為不實或違反第5條第1項規定之廣告或揭示。」第65條第1項規定：「違反......第40條第2款、......規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」改制前行政院勞工委員會(以下稱勞委會)100年3月14日勞職業字第1000065909號函：「......二、『工作權』乃為憲法保障人民的基本權利，又就業服務法之宗旨為保障國民就業機會平等，第5條第1項就業歧視禁止項目中所定『性別』、『年齡』等因屬與生俱來無法改變之特質，此一特點即是禁止就業歧視的基本精神所在。三、『就業歧視』係謂當雇主以求職人或所僱用員工『與執行該項特定工作無關之特質』來決定受僱與否或其勞動條件，且雇主在該項特質上的要求有不公平且不合理之情事，可認定為雇主對求職人或所受僱員工歧視。」本部104年1月16日勞動條4字第1040050684號函：「......四、另依本法第40條第1項第2款規定，私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務不得有違反本法第5條第1項規定之廣告或揭示。是以，不論私立就業服務機構登載或傳播之職缺屬國內或國外，及其雇主是否為本國籍或於我國設立登記與否，所登載內容如涉及違反本法第5條第1項規定，私立就業服務機構即有違反本法第40條第1項第2款規定之虞；惟仍應視個案違反本法第5條第1項規定之構成要件及事實是否成立，再行論定是否涉有違反本法第40條第1項第2款規定。」104年12月7日勞動發就字第1040514534號函：「......三、有關公司行號稱僅提供發布職缺訊息，並協助求職人代收、代轉履歷予雇主，未有與雇主簽訂契約、向求職人收費及篩選求職人履歷1節，按該公司行號免費提供之代收、代轉履歷之行為，或有直接或間接衍生其他收益之疑，是以，上揭行為如屬反覆為之之業務、常業，並涉及推介人才及促使勞雇雙方簽訂聘僱契約實務者等媒介居間角色等情事，則已涉有從事本法第35條第1項第1款規定之就業服務業務範疇；有否收取費用與判斷該公司行號是否從事就業服務業務無涉。......。」
2. 查就業服務法第5條規定之立法目的乃依憲法第77條平等權及第15條保障工作權之精神，規定雇主對求職人或受僱者，不得因個人因素而遭致差別待遇。而為防止差別待遇之產生，就業服務法第40條第1項第2款乃明定私立就業服務機構及其從業人員從事業務，不得有違反第5條第1項規定之廣告或揭示行為，該禁止規定之規範目的乃在防止差別待遇之產生，合先敘明。
   
3. 本件訴願人為經許可設立之私立就業服務機構，於臉書粉絲團刊登澳門工作職缺，明列性別及身高限制，此有訴願人臉書粉絲團就業資訊廣告影本附卷可稽。惟查，該職缺之工作性質未有特定性別及身高之需求，是訴願人逕於就業服務資訊廣告中以排除性之方式剝奪未符合條件之求職者權益，已足使不特定求職者，因瀏覽該廣告，因性別或身高之個人因素產生差別待遇，是該行為已與就業服務法所欲防止差別待遇之行政目的相悖，訴願人違反就業服務法第40條第1項第2款規定之事實，洵堪認定。
   
4. 雖訴願人訴稱參照就業服務法第5條第1項後段規定，若該國法令對工作內容與勞動條件之規定與就業服務法第5條第1項所謂就業歧視有不同規定時，應優先適用各該海外國家之法令云云。惟查，依本部104年1月16日函之意旨，不論私立就業服務機構登載或傳播之職缺屬國內或國外，及其雇主是否為本國籍或於我國設立登記與否，所登載內容如涉及違反就業服務法第5條第1項規定，私立就業服務機構即有違反第40條第1項第2款規定之虞。是本件訴願人所刊登之澳門職缺，明列性別及身高之限制，顯已有就業服務法第5條第1項就業歧視規定之情形，105年度臺中市就業歧視評議委員會第1次會議乃作成「就業歧視成立」之決議，而有同法第40條第1項第2款規定之適用。
5. 又訴願人訴稱不認識張貼徵才廣告之澳門機構，且從未推介人才，並促使求職者與該3家澳門機構訂定聘僱契約，亦未協助求職者辦理出國手續或簽訂其他任何契約云云。惟查，從訴願人臉書粉絲團所刊登之職缺內容，雖未能得知雇主名稱及聯繫方式，但職缺內容包含「向小編報名」、「報名完還是要初審」等語，是訴願人已涉及推介人才及促使勞雇雙方簽訂聘僱契約之重要媒介角色，依前揭本部104年12月7日函之釋示意旨，訴願人係從事就業服務法第35條第1項第1款規定之就業服務業務範疇。本件原處分以訴願人於臉書粉絲團上刊登違反就業服務法第5條第1項禁止就業歧視規定之求才廣告，違反就業服務法第40條第1項第2款規定，爰依同法第65條第1項規定，處訴願人法定罰鍰最低額30萬元整，於法自屬有據。至訴願人於訴願書中所陳，核與本件違規事實之認定無涉，亦於本件訴願決定不生影響，爰不逐一論述，均併敘明。
   
6. 綜上，訴願人所訴委無足採，從而原處分依首揭規定，並無違法或不當，應予維持。
   

據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 郭國文
　　　　　　　　　委員 劉士豪
　　　　　　　　　委員 蔡震榮
　　　　　　　　　委員 李玉春
　　　　　　　　　委員 翁曉玲
　　　　　　　　　委員 洪文玲
　　　　　　　　　委員 顏冬榮
　　　　　　　　　委員 謝倩蒨
　　　　　　　　　委員 石發基
　　　　　　　　　委員 王尚志
中華民國105年7月29日




部長 郭芳煜



如不服本訴願決定，得以臺中市政府為被告機關，於決定書送達之次日起2個月內向機關所在地管轄之地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟。





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