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勞動部訴願決定書
勞動法訴字第1120007504號

訴願人：ＯＯ公司

　　代表人：蕭ＯＯ
　　

訴願代理人：郭ＯＯ律師
　　　　　　謝ＯＯ律師

訴願人因勞動基準法事件，不服臺中市政府112年3月21日府授勞動字第1120070918號處分，提起訴願，本部決定如下：
　　　　主文
訴願駁回
　　　　事實

1. 訴願人從事服飾零售業，為適用勞動基準法之行業，經臺中市政府勞工局於112年1月19日派員實施勞動檢查，發現訴願人與勞工高Ｏ玲（以下稱高君）約定月薪制及排班制，每日工作時間為8至10小時，工資結構為本薪新臺幣（以下同）1萬6,200元，伙食津貼1,800元，基本業績獎金、超額業績獎金及保障金差額。高君於111年10月7日至111年12月1日為產假期間，其最近1個月工資除以30所得之金額至少為906元【〔111年9月工資2萬6,495元×（20日/30日）（註：不計入10日防疫隔離假）+111年8月工資2萬9,433元×（10日/31日）〕÷30】，高君產假計56日，訴願人應給付產假工資5萬736元（906元×56日），實際給付4萬8,883元【〔111年10月7日至31日2萬3,587元（底薪1萬6,200元+伙食津貼1,800元+獎金651元+保證金差額2,592元）/30日×25日+產假工資5,884元〕+〔111年11月2萬4,480元〕+〔111年12月1日816元〕】，不足1,853元，違反勞動基準法第50條第2項規定。案經原處分機關臺中市政府審查屬實，依同法第78條第2項及第80條之1第1項規定，以112年3月21日府授勞動字第1120070918號行政處分書，處訴願人罰鍰9萬元整，並公布訴願人名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額。訴願人不服，向本部提起訴願。
2. 訴願人訴願意旨略謂，高君本薪及伙食津貼每月均相同，獎金係隨出席率及工作表現有增減，且雙方約定獎金應於訴願人次月總結出席率及績效後才發放，訴願人於高君產假期間（主要是111年10月及11月）仍持續依雙方約定發放2萬9,135元及2萬5,947元，此金額與此前6個月期間之任一月份並無明顯差距。訴願人原於各月份工資發放金額為計算，原處分機關要求訴願人將各月份獎金調整回歸至各所屬月份並提供明細，因而由原處分機關推算出訴願人之給付不足，依本部103年10月7日勞動條2字第1030131931號令，無法推出應將各月份獎金回歸至所屬月份之結論，與訴願人就工資及獎金給付時間之約定不符，顯於法無據，亦非一般作法。又原處分以高君「最近1個月工資」（111年9月）進行推算，其計算式（不計入111年9月份防疫隔離假/防疫照顧假10日，再往前計算111年8月所支領之10日工資）顯與本部109年3月30日勞動條2字第1090130209號令於計算「平均工資」方須排除之解釋未合，且計算時發生錯誤實屬難免，均不應被視為訴願人有違規事實，原處分亦顯然有計算上錯誤。依計算式，高君最近1個月工資除以30所得之金額至少為905.26元，非906元，訴願人產假工資應給付金額為5萬694.65元，不足差額為1811.65元，原處分顯然有計算上錯誤。又若計算期間改用10月6日至8月28日，最近1月工資除以30所得之金額將縮小至841.5元，訴願人超額給付1,758.74元，若採用平均工資之計算式，以高君111年9月30日回推6個月平均工資為902.41元，產假工資為5萬534.69元，不足差額為1651.69元，若以10月6日回推6個月平均工資為880.09元，產假工資為4萬9,285.28元，不足差額為402.28元，是本件不僅涉及勞工人數僅有1人，影響甚微，且各種計算方式金額亦有差異，不應將錯誤全然歸責訴願人，縱有計算上錯誤，亦顯非出於故意或過失。原處分顯無就訴願人有利不利事項予以注意，且與論理及經驗法則有違。本部訂有法遵訪視計畫，強調以輔導代替處分，訴願人並無違規情事、且無故意或過失，縱有計算錯誤，屬違法行為輕微情形，並已將不足部分匯款至高君帳戶。另依補充理由（三）所提之薪資明細，訴願人給付產假工資已超額給付等語。
3. 原處分機關答辯意旨略謂，本件應依訴願人受檢時提具之工資清冊所列各月受領工資數額計算，而非訴願人陳述意見所提之受領金額為計算標準。產假工資原應依產假前最近1個月所得之數額給付，惟為因應防疫需要所定之「防疫隔離假」及「防疫照顧假」，並未強制雇主應給付工資，如最近1個月工資之計算區間未將「防疫隔離假」及「防疫照顧假」請假區間扣除，將使勞工產假工資減少，為保障勞工權益，爰將「防疫照顧假」期間之工資及日數不列入最近1個月工資計算並予以回推方屬合理，據此計算勞工高君之產假應受領之工資並無不當，又經比較最近1個月工資及平均工資後，確為最近1個月工資較平均工資數額高，爰以最近1個月工資計算勞工高君之產假工資並無違誤，勞動基準法係最低標準，產假期間之每日工資雖計算出來為約905.26元，惟如以四捨五入或無條件捨去將使勞工當日產假工資有低於法定標準之疑慮，故原處分機關採用無條件進位方式以906元計算。縱使審認最近1個月工資計算無庸扣除防疫隔離假或防疫照顧假之區間，經比較後應以平均工資為計算標準，惟其日平均工資經核算後為905元，應給付產假工資5萬0,680元，惟訴願人僅給付4萬8,883元，訴願人亦有給付不足情形。訴願人陳稱於受檢後方將產假工資不足部分匯款至勞工高君之薪資帳戶，核屬事後改善行為。本件應依照本部103年10月7日勞動條2字第1030131931號令規定，審認月薪制勞工其分娩前已領或已屆期可領之最近1個月工資及平均工資分別為多少，以作為計算產假停止工作期間之工資基礎。計算每月工資實際獲得之數額時，仍應視其達成條件之認列時間而定，而非發放時間而定。為保障勞工權益，亦避免雇主藉此操作勞工工資以降低其給付之責，針對不利勞工之工資發放期間，在計算產假工資時，均應排除而不列入，方屬合理。原處分機關計算勞工高君產假工資採取此標準並無違法濫權、恣意裁處情事，且訴願人縱無故意，亦有過失，至於本部所訂「法遵訪視計畫」，係主管機關基於行政指導之立場，協助雇主熟知勞動法令、改善勞動條件而提供之法遵訪視輔導，而勞動檢查以督促企業貫徹勞動法令，維護勞雇雙方權益，依勞動檢查法及勞動基準法等相關勞動法令實施勞動檢查，如經檢查發現違反法令規定，依勞動基準法罰則處以罰鍰處分，是以法遵訪視及勞動檢查兩者尚屬有別，且亦未有應實施法遵訪視後，方得實施勞動檢查等語。

　　　　理由

1. 勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條第3款及第4款規定：「本法用詞，定義如下：……三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」第50條規定：「女工分娩前後，應停止工作，給予產假8星期；妊娠3個月以上流產者，應停止工作，給予產假4星期。」「前項女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿6個月者減半發給。」第78條第 2項規定：「違反……、第50條、……規定者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰。」第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
   勞動基準法施行細則第2條規定：「依本法第2條第4款計算平均工資時，下列各款期日或期間均不計入：一、發生計算事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第50條第2項減半發給工資者。四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。五、依勞工請假規則請普通傷病假者。六、依性別工作平等法請生理假、產假、家庭照顧假或安胎休養，致減少工資者。七、留職停薪者。」
   本部103年10月7日勞動條2字第1030131931號令略以，勞動基準法第50條第2項規定所稱「停止工作期間工資照給」，指該女工分娩前1工作日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近1個月工資除以30所得之金額，作為計算產假停止工作期間之工資，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準，並自即日生效。109年3月30日勞動條2字第1090130209號令略以，勞動基準法第2條第4款所定平均工資之計算，下列期間之工資及日數不列入計算：一、勞工依嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第3條規定請防疫隔離假。二、勞工依嚴重特殊傳染性肺炎中央流行疫情指揮中心所為之應變措施，請防疫照顧假。
   訴願法第79條第2項規定：「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」
2. 勞動基準法第50條關於女性勞工產假及雇主照給工資之規定，係屬女性勞工之法定權益，其於產假期間，實際上雖無提供勞務之事實，雇主仍應照給工資，不得以任何理由扣發工資，如雇主未依規定給付產假期間工資，自屬違反上述規定，先予說明。
3. 本件相關調查事證，擇採如下：
   1. 依高君請假單明細，高君111年6月15日至6月30日計12日病假，111年9月3日至9月14日計10日防疫隔離假，111年10月7日至12月1日計56日產假。
   2. 依112年1月19日臺中市政府勞工局勞動條件檢查談話紀錄，訴願人業務部副理廖Ｏ靖說明略以，（問：工作時間為何？）答：高君於111年3月14日到職，擔任門市人員，自111年12月2日起申請育嬰留停。……（問：工資約定為何？）答：約定月薪，於當月最後1日發放當月份工資，以轉帳方式。本薪：定額1萬6,200元，計薪區間為上月21日至當月20日。伙食：定額1,800 元，計薪區間為上月21日至當月20日。基本業績獎金：依各人當日上班業績比例計算。超額業績獎金：當月全店達到業績部分，另行計算之獎金。業績獎金計薪區間為當月1日至月底，隔月發放。保障薪差額：業績獎金不足時，補足800元間之差距，於隔月發放。
   3. 依訴願人112年3月3日捷時字第230301號陳述意見書略以，依勞動基準法第50條第2項規定、本部103年10月7日勞動條2字第1030131931號令及109年3月30日勞動條2字第1090130209號令，計算產假工資時，於採用勞動基準法第2條第4款所定平均工資時，始不需要將防疫隔離假、防疫照顧假列入計算，若以最近1個月工資推算時，應無考量勞工是否有請防疫隔離假或防疫照顧假之必要，僅於依該計算之結果與6個月平均工資相較後，低於平均工資時，方有應依平均工資為準之問題。又訴願人獎金之發放及發放時間係經訴願人與勞工雙方同意，於次月時間屆至時，方由訴願人進行計算及給付，以一般季獎金、半年獎金及年終獎金為例，並無須於進行相關計算時將發放之總金額劃分至各月份之必要，故原處分機關指示將獎金調整回歸至各所屬月份，不僅與勞資雙方約定不符，亦非一般作法。訴願人均依勞資雙方之約定，且依照每月實際發放金額，訴願人並無給付不足，應無故意或過失。原處分機關提供之計算式，顯與本部解釋令不完全吻合，且難免發生計算錯誤，然不論是計算錯誤或訴願人採用未調整獎金所屬月份之方式發放工資以致造成差額，均不應被視為未照給工資。
   4. 依卷附高君111年3月至10月薪資表，高君111年3月總計1萬5,097元（底薪9,406元+伙食津貼1,045元+保證獎金4,645元）；111年4月及5月各計2萬6,000元（底薪1萬6,200元+伙食津貼1,800元+保證獎金8,000元）； 111年6月計1萬3,867元（底薪1萬6,200元+伙食津貼1,800元+保證獎金8,000元-8日事假及12日病假1萬2,133元）；111年7月計3萬2,158元（底薪1萬6,200元+伙食津貼1,800元+保證獎金1萬4,158元）；111年8月計2萬9,433元（底薪1萬6,200元+伙食津貼1,800元+獎金1萬1,433元）；111年9月計1萬7,829元（底薪1萬6,200元+伙食津貼1,800元+獎金8,495元-10日防疫隔離假8,666元）；111年10月計2萬7,127元（底薪1萬6,200元+伙食津貼1,800元+獎金651元﹢其他加項【產假薪差額5,884元+保證獎金2,592元】8,476元）。
4. 綜整上述資料可知，高君於111年10月7日至111年12月1日產假，其如以上述高君各月工資金額計算，其分娩最近前1工作日正常工作時間所得之工資為594.3元〔（最近1個月工資（111年9月）17,829元÷30日〕；另自111年10月6日逆算至111年3月16日期間（不計入高君12日病假及10日防疫隔離假）之高君平均工資，應不低於890元【6個月工資總額為16萬2,818.09元〔4,111.54元（111年10月6日至10月1日：21,243元【底薪1萬6,200元+伙食津貼1,800元+獎金651元﹢保證獎金2,592元】÷31日×6日）+ 1萬7,829元（111年9月）+2萬9,433元（111年8月）+3萬2,158元（111年7月）+1萬3,867元（111年6月）+2萬6,000元（111年5月）+2萬6,000元（111年4月）+1萬3,419.55元（111年3月31日至3月16日：15,097元÷18日×6日），總日數為183日，故162,818.09元÷183日=889.716】，依本部103年10月7日勞動條2字第1030131931號令，以平均工資為計算基準，是訴願人至少應給付高君產假工資4萬9,840元（890元×56日），訴願人僅給付4萬8,883元。據此，訴願人所給付高君之產假工資尚有不足，違反勞動基準法第50條第2項規定之事實，應可認定。
5. 雖訴願人為如訴願意旨之主張。惟查，勞工之工資項目是否列入最近1個月工資及平均工資計算，係以是否屬該計算期間勞工因工作獲得之報酬認定，而非以工資實際給付日期判斷。訴願人前於112年1月19日接受勞動檢查，業就高君所領受之獎金予以認列至所屬月份，並提出薪資表供參，爰應採認該工資明細表之記載內容。至於訴願人陳述意見及訴願時所為之計算，因各項金額與先前訴願人所提工資明細表所載內容並不盡一致，且無具體事證，故不予採信。次查，依本部103年10月7日勞動條2字第1030131931號令，原則係以女性勞工分娩前已領或屆期可領之最近1個月工資作為產假工資計算基準，未另排除防疫隔離假及防疫照顧假之工資及日數，例外係有鑑於女性勞工分娩前生理狀況不佳，可能連帶影響其分娩前最後1個月之出勤狀況、工作績效及表現，故如分娩前前1工作日正常工作時間所得之工資低於平均工資，應以平均工資為準。則原處分以扣除高君9月期間扣除10日防疫隔離假另加計8月期間10日，為高君分娩前最近1個月之期間，並以其工資總額除以30日所得之金額為計算基準即每日906元，所憑理由雖有不當，但訴願人所給付之產假工資依上述平均工資每日至少890元計給，仍有不足，而有違勞動基準法第50條第2項規定，依勞動基準法第78條第2項及第80條之1第1項等規定，處訴願人法定罰鍰最低額9萬元，並公布訴願人名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額之結果並無二致，應以訴願為無理由。
6. 綜上，訴願人所訴核無理由，原處分依據上述規定，並無違法，應予維持。

據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定決定如主文。
訴願審議委員會　主任委員 陳明仁
　　　　　　　　　　委員 蔡震榮
　　　　　　　　　　委員 李玉春
　　　　　　　　　　委員 陳清秀
　　　　　　　　　　委員 江嘉琪
　　　　　　　　　　委員 翁曉玲
　　　　　　　　　　委員 洪文玲
　　　　　　　　　　委員 鄭津津
　　　　　　　　　　委員 劉素吟
　　　　　　　　　　委員 蔡豐清
　　　　　　　　　　委員 鐘琳惠
　　　　　　　　　　委員 廖美娥
　　　　　　　　　　委員 傅慧芝
　　　　　　　
中華民國112年10月27日
部長 許銘春
如不服本訴願決定，得以臺中市政府為被告機關，於決定書送達之次日起2個月內向臺中高等行政法院地方行政訴訟庭提起行政訴訟。