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勞動部訴願決定書
勞動法訴字第1110016458號

訴願人：ＯＯ公司

　　代表人：馬ＯＯ
　　

訴願人因勞動基準法事件，不服臺中市政府111年7月27日府授勞動字第1110194937號處分，提起訴願，本部決定如下：
　　　　主文
訴願駁回
　　　　事實

1. 訴願人經營飲料零售等業，為適用勞動基準法之行業。經臺中市政府勞工局111年4月29日對訴願人實施勞動檢查發現：(一)訴願人與所僱時薪制勞工王Ｏ騰(以下稱王君)約定111年2月份時薪為新臺幣(以下同)175.8元【(本薪2萬4,320元+打烊津貼400元)/140.58小時(正常工時)=175.8元】，王君於111年2月份延長工作時間計15.5小時(每日正常工作時間8小時後延長工作時間在2小時以內計9小時，再延長工作時間在2小時以內計6.5小時)，訴願人應給付延長工時工資4,015元【(175.8元*4/3*9小時)+(175.8元*5/3*6.5小時)=4,015元】，惟訴願人僅給付2,778元，不足1,237元，違反勞動基準法第24條第1項規定。(二)王君於111年2月6日當日正常工作時間加上延長工作時間計12.5小時，超過法定12小時上限，違反勞動基準法第32條第2項規定。(三)勞工鄒Ｏ芸(以下稱鄒君)111年2月8日自9時出勤至14時外出，繼續工作5個小時，訴願人未給予勞工鄒君於繼續工作4小時，至少30分鐘之休息時間。王君於111年2月2日、3日、6日亦有相同情形，違反勞動基準法第35條規定。案經原處分機關臺中市政府審查屬實，以同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，以111年7月27日府授勞動字第1110194937號行政處分書，各處訴願人罰鍰2萬元，合計6萬元整，並公布訴願人名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額。訴願人不服，向本部提起訴願。
2. 訴願人訴願意旨略謂，訴願人給付勞工之「打烊津貼」為優於勞動基準法，基於照顧勞工所給與之津貼，非屬工資。倘「打烊津貼」被認定應列入延長工作時間之工資計算標準，訴願人將審慎考慮刪除該津貼。訴願人之薪資優於同業，被裁罰6萬元，對於努力照顧勞工之年輕企業，造成沉重之打擊。又依本部109年3月20日勞動條3字第1090050303號函，「嚴重特殊傳染性肺炎」疫情列為勞動基準法所定，天災、事變或突發事件中的「事變」。只要經濟部認定受影響產業包括製造業、服務業及其他經主管機關認定之產業，在因應防疫措施執行工作包括前期預防過程重建或事後善後等階段都可彈性調配人力與工作時間。據此，勞工當日延長工作時間連同正常工作時間得不受1日不得超過12小時之限制。另依勞動基準法第35條規定，勞工繼續工作4個小時，至少有30分鐘之休息。但實施輪班制或其他有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配勞工休息時間。訴願人勞工高達6成為25歲以下的年輕人，對勞工而言，其工作具有連續性，訴願人之勞工必須隨時留意茶飲調配及原物料連續產出，否則店內將無商品可供消費者購買；亦具有緊急性，勞工基於服務心態不會坐視客人久等，而會選擇先服務一波客人後再換班休息，且手搖飲料的客流不像餐飲業用餐時間那麼固定。訴願人將加強人力調配之訓練與監督等語。
3. 原處分機關答辯意旨略謂，「打烊津貼」具勞務對價及經常性，應屬工資。又依本部109年3月20日勞動條3字第1090050303號函及110年5月5日勞動條3字 1100130282號函，雇主若屬「經濟部對受嚴重特殊傳染性肺炎影響發生營運困難產業事業紓困振興辦法」第3條所定產業，如為振興重建工作，尚可適用勞動基準法第32條第4項及第40條有關「天災、事變或突發事件」情況下之特殊延長工時規定，訴願人並未說明有營運困難之事實及其何有振興重建之需求，而有使勞工1日工作時間逾法定上限之必要。再者，倘雇主因事變，有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，得將工作時間延長之。但應於延長開始後24小時內通知工會，無工會組織者應報當地主管機關備查，訴願人亦未依規定通報主管機關備查。訴願人顯非基於事變之因素，使勞工延長工作時間。又訴願人勞工之工作性質為煮茶，調製茶飲、替顧客點餐、收銀或其他有關茶飲製作，和販賣等工作，該工作未具有連續性或緊急性等語。

　　　　理由

1. 勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條第3款規定：「本法用詞，定義如下：……三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」第24條第1項規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。」第30條第1項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。」第30條之1第1項規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。二、當日正常工作時間達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。」第32條第2項及第4項規定：「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時；延長之工作時間，1個月不得超過46小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，1個月不得超過54小時，每3個月不得超過138小時。」「因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，得將工作時間延長之。但應於延長開始後24小時內通知工會；無工會組織者，應報當地主管機關備查。延長之工作時間，雇主應於事後補給勞工以適當之休息。」第35條規定：「勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反第……第22條至第25條、……第32條、第34條至第41條、……規定。」第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
   勞動基準法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指下列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金:指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」第20條之1規定：「本法所定雇主延長勞工工作之時間如下：一、每日工作時間超過8小時或每週工作總時數超過40小時之部分。但依本法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，為超過變更後工作時間之部分。二、勞工於本法第36條所定休息日工作之時間。」
   改制前行政院勞工委員會(以下稱勞委會)85年2月10日（85）臺勞動2字第103252號函略以，查勞動基準法第2條第3款規定「工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，基此，工資定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括「工資、薪金」、「按計時……獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，但非謂「工資、薪金」、「按計時……獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句「其他任何名義之經常性給與」一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。
   本部109年3月20日勞動條3字第1090050303號函略以，說明二、查勞動基準法第32條4項及第40條所定「事變」，係泛指因人為外力戰爭、內亂、暴亂、金融風暴及重大傳染病等。茲因「嚴重特殊傳染性肺炎」疫情持續延燒，經濟部訂定之「經濟部對受嚴重特殊傳染性肺炎影響發生營運困難產業事業紓困振興辦法」第3條所定產業，如為復原重建工作而有使勞工延長工時及假日出勤之必要時，於「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困正興特別條例」第19條所定條例實施期間，尚可適用勞動基準法32條第4項及第40條有關「天災、事變或突發事件」情況下的特殊規定。……四、……雇主仍應於事後24小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備。至停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。所稱事後補假休息，係指依各該停止之假期分別補假休息，其補假日數與停止假期之日數相同，且各該補假至遲於各該日工作結束後7日內為之；至補假休息期間工資照給。110年5月5日勞動條3字1100130282號函略以，依本部109年3月20日勞動條3字第1090050303號函釋，針對「經濟部對受嚴重特殊傳染性肺炎影響發生營運困難產業事業紓困振興辦法」第3條所定產業，如為復原重建工作而有使勞工延長工時及假日出勤之必要時，於「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」第19條所定條例實施期間，可適用勞動基準法第 32條第4項及第40條有關「天災、事變或突發事件」情況下之特殊加班規定；並重申事業單位若使勞工於該等情況延長工時及假日出勤之相關規定。
2. 關於違反勞動基準法第24條規定部分：
   1. 勞動基準法第2條第3款規定及上述勞委會85年2月10日函之釋示，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，或「工資、薪金」等其他任何名義之經常性給與，即具備「勞務對價性」或「經常性」者，原則上均應屬工資之範疇，而非謂以勞動基準法施行細則第10條規定名目所發放之給與即非屬工資，因此，縱使薪資項目有不同名目，倘該項給付之性質為勞工提供勞務之對價或具有經常性，仍屬工資，先予說明。
   2. 111年4月29日臺中市政府勞工局勞動條件檢查談話紀錄，訴願人之人資專員張Ｏ鳳(以下稱張君)說明略以，訴願人出勤紀錄採用POS機用員工編號進行打卡記錄出勤，每家分店約定工時不同，以提出的分店工作時間為準，休息時間為出勤明細上外出及返回的相扣之時間，休息時間有休息室，可離開工作崗位，不受訴願人指揮監督，有客人來也無須提供勞務。勞工之延長工時，以8小時後起算延長工時，最小單位為0.5小時，並依出勤明細表記錄時間為準。訴願人聘有月薪制及時薪制之勞工，其薪資於每月10日，發放上個月薪資，期間為1日至最後1日。時薪制人員薪資本薪為時薪乘以基本時數。打烊津貼為當天負責打烊之勞工，即給與1次50元等語。另互核王君111年2月之出勤紀錄、月薪資詳細計算表，其於111年2月份延長工時計15.5小時(每日正常工作時間8小時後延長工作時間在2小時以內計9小時，再延長工作時間在2小時以內計6.5小時)。王君111年2月份領有本薪2萬4,320元、打烊津貼400元、加班費2,778元等項目，該薪資明細計算表亦記載，當月正常工時為140.58小時。訴願人應給付延長工時工資4,015元【〈(本薪2萬4,320元+打烊津貼400元)/140.58小時=175.8元*4/3*9小時〉+〈(本薪2萬4,320元+打烊津貼400元)/140.58小時=175.8元*5/3*6.5小時〉=4,015元】，訴願人給付2,778元，不足1,237元。是訴願人違反勞動基準法規定之事實，應可認定。
   3. 雖訴願人為如訴願意旨之主張。惟查，訴願人所發給之「打烊津貼」項目，係依王君負責打烊工作，由訴願人按次每次發給50元，與勞工工作息息相關，屬勞工因提供勞務所獲致之報酬，而有勞務對價之性質；且依勞工薪資明細計算表可知，訴願人核發該等項目為每月發給不固定金額，屬經常性之給與，據勞動基準法第2條第3款規定及勞委會85年2月10日函之釋示，該津貼具「勞務對價性」及「經常性」，核屬工資，應納入工資項目，並據以計算王君之延長工時工資。訴願人所訴，核無足採。
3. 關於違反勞動基準法第32條第2項規定部分：
   1. 勞動基準法第32條第2項規定，雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，原則上1日不得超過12小時，延長之工作時間，1個月不得超過46小時；縱雇主經工會同意，或無工會者經勞資會議同意後，延長之工作時間，1個月亦不得超過54小時，每3個月不得超過138小時，此為維護勞工身心健康以保障勞工權益之法律強制規定，自不得任由勞資雙方另行約定而排除法定最低標準之適用。
   2. 111年4月29日臺中市政府勞工局勞動條件檢查談話紀錄，訴願人之人資專員張君說明略以，訴願人出勤紀錄採用POS機用員工編號進行打卡記錄出勤，每家分店約定工時不同，以提出的分店工作時間為準，休息時間為出勤明細上外出及返回的相扣之時間，休息時間有休息室，可離開工作崗位，不受訴願人指揮監督，有客人來也無須提供勞務。勞工之延長工時，以8小時後起算延長工時，最小單位為0.5小時，並依出勤明細表記錄時間為準等語。訴願人提供王君之出勤紀錄，王君111年2月6日當日打卡時間為9時59分至23時2分，扣除18時20分至18時50分中間30分休息時間，1日工作時間12.5小時，是訴願人確有使王君於111年2月6日，單日延長工作時間連同正常工作時間，超過法定12小時。訴願人違反勞動基準法第32條第2項規定之事實，應可認定。
   3. 雖訴願人為如訴願意旨之主張。惟查，依本部109年3月20日勞動條3字第1090050303號函，針對「經濟部對受嚴重特殊傳染性肺炎影響發生營運困難產業事業紓困振興辦法」第3條所定產業，如為復原重建工作而有使勞工延長工時及假日出勤之必要時，於「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」第19條所定條例實施期間，可適用勞動基準法第32條第4項及第40條有關「天災、事變或突發事件」情況下之特殊延長工時規定。訴願人係經營飲料零售，又訴願人並未說明及提出具體事證證明其所營事業涉及復原重建工作之關聯，訴願人應無勞動基準法第32條第4項規定之適用。況因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工在正常工作時間以外延長工作時間者，依勞動基準法第32條第4項規定，雇主仍須於延長工作開始24小時內，通知工會；無工會組織者，應報當地主管機關備查。訴願人所訴，顯有誤解。
4. 關於違反勞動基準法第35條規定部分：
   1. 勞動基準法第35條明定勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息，而該休息時間不包括在正常工作時間內；又該條文但書亦明定如係實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。雇主倘未另行調配其勞工之休息時間，即與該但書規定之情形不合，此時雇主仍應依勞動基準法第35條本文之規定，於勞工繼續工作4小時，給予其30分鐘之休息，始符合上述規定。
   2. 依111年4月29日臺中市政府勞工局勞動條件檢查談話紀錄，訴願人之人資專員張君說明略以，訴願人出勤紀錄採用POS機用員工編號進行打卡記錄出勤，每家分店約定工時不同，以提出的分店工作時間為準，休息時間為出勤明細上外出及返回的相扣之時間，休息時間有休息室，可離開工作崗位，不受訴願人指揮監督，有客人來也無須提供勞務。又對照鄒君之出勤紀錄可知，110年2月8日工作時段分別自9時至14時4分及14時27分至18時30分，訴願人僅給予鄒君14時4分至14時27分休息時間，鄒君自9時工作至14時4分，繼續工作超過4小時，訴願人未給予勞工鄒君於繼續工作4小時，至少30分鐘之休息時間。王君於111年2月2日、3日、6日亦皆有相同情形，訴願人違反勞動基準法第35條規定，應可認定。
   3. 雖訴願人為如訴願意旨之主張。惟查，訴願人係經營飲料零售業，其所僱勞工係從事烹煮茶飲，調製茶飲、點餐、收銀等工作，尚難謂該工作具有無法中斷之連續性或緊急性。訴願人所訴，並不可採。
5. 據此，原處分依勞動基準法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，各處訴願人法定罰鍰最低額2萬元，共計6萬元整，並公布訴願人名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，於法應無不合。
6. 綜上，訴願人所訴核無理由，從而原處分依上述規定，並無違法或不當，應予維持。

據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定決定如主文。
訴願審議委員會　主任委員 王尚志(請假)
　　　　　　　　　　委員 傅慧芝(代行主席職務)
　　　　　　　　　　委員 蔡震榮
　　　　　　　　　　委員 李玉春
　　　　　　　　　　委員 陳清秀
　　　　　　　　　　委員 翁曉玲
　　　　　　　　　　委員 洪文玲
　　　　　　　　　　委員 鄭津津
　　　　　　　　　　委員 劉素吟
　　　　　　　　　　委員 蔡豐清
　　　　　　　　　　委員 劉傳名
　　　　　　　　　　委員 鐘琳惠
　　　　　　　　　　委員 黃維琛
　　　　　　　　　　委員 陳美女
　　　　　　　
中華民國112年1月13日
部長 許銘春
如不服本訴願決定，得以臺中市政府為被告機關，於決定書送達之次日起2個月內向臺中高等行政法院(臺中市南區五權南路99號)提起行政訴訟。