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勞動部訴願決定書
勞動法訴字第1110001724號

訴願人：ＯＯ公司

　　代表人：林ＯＯ
　　

訴願代理人：沈ＯＯ律師
　　　　　　陳ＯＯ律師
　　　　　　游ＯＯ律師

訴願人因就業服務法事件，不服新北市政府110年12月16日新北府勞業字第1101818414號處分，提起訴願，本部決定如下：
　　　　主文
訴願駁回
　　　　事實

1. 訴願人勞工高○○(以下稱申訴人)表示其自79年2月12日起受僱於訴願人，自102年4月起擔任新Ｏ民Ｏ西門市(址設：新Ｏ市新Ｏ區民Ｏ西路1**號，以下稱舊民Ｏ西門市)店長，於105年12月23日加入工會並擔任工會理事長。訴願人於109年11月1日將申訴人職務調為樹林館門市銷售人員，喪失管理職及取消主管加給，申訴人認訴願人係針對其工會會員身分予以歧視，爰向原處分機關新北市政府申訴。案經原處分機關審查，並提經110年12月6日新北市就業歧視評議委員會第12屆第6次會議評議，審定訴願人違反就業服務法第5條第1項規定成立，原處分機關乃依同法第65條第1項及第3項規定，以110年12月16日新北府勞業字第1101818414號就業服務法罰鍰裁處書，處訴願人新臺幣（以下同）30萬元罰鍰，並公布訴願人名稱及負責人姓名，請立即改善。訴願人不服，向本部提起訴願。
2. 訴願人訴願意旨略謂，(一)訴願人如提早公告舊民Ｏ西門市關閉一事，必然發生閉店員工恐慌導致棄守效應，且通知申訴人時點與構成工會會員歧視，應屬二事。(二)新北市新Ｏ區民Ｏ西路2**號設置新民Ｏ西門市(以下稱新民Ｏ西門市)及舊民Ｏ西門市併設期間，申訴人工作量能無法兼任兩店，且訴願人並無員工兼任兩店店長之往例。(三)勞動基準法第10條之1規定並無調動員工的預告期間，同法第16條規定之終止契約預告期間上限為30日，訴願人於109年9月20日通知申訴人應無侵害申訴人權益。(四)訴願人近5年開、閉店門市主管異動情形，以店長職調動為非店長職佔多數。(五)申訴人調動後受領薪資並未減少，所適用績效制度並無影響其勞動條件等語。
3. 原處分機關答辯意旨略謂，(一)訴願人在109年4月承租新民Ｏ西門市之際，已有意使新民Ｏ西門市取代舊民Ｏ西門市，訴願人倘能使申訴人提前知悉其經營策略，並徵詢其調動意願及妥善規劃相關人力運用，未必發生訴願人所稱情形。(二)訴願人未使申訴人知悉新民Ｏ西門市有取代舊民Ｏ西門市之經營策略，意即在申訴人尚未提出調動意願、安排時間規劃、說明精神與體能狀態之情形下，訴願人如何客觀認定申訴人工作量能無法負荷。(三)訴願人主張於關閉舊民Ｏ西門市前1個月通知屬慣例，無法解釋為何新、舊民Ｏ西門市距離僅約**0公尺，申訴人擔任舊民Ｏ西門市店長已長達7年，對周邊應屬熟悉，訴願人始終未徵詢申訴人擔任新民Ｏ西門市店長之意願，究竟為何？(四)訴願人所訴近5年店長職調動非店長職佔多數，涉及分店距離是否相近、是否曾經2店並存、前述店長是否擔任工會幹部、是否屬工會會員身分、訴願人通知前述店長時點、訴願人是否曾有徵詢調動意願、店長續任主管職意願等個別情形，皆未必與本件相符。(五)訴願人稱申訴人調動後受領薪資並未減少，係因申訴人每月「免稅加班費」及「台數獎金」浮動情形所致，難認申訴人得每月穩定取得相同之收入，反觀申訴人職務調動後所失主管地位及主管加給，如未經恢復必為確定損失之權益等語。

　　　　理由

1. 就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」第65條第1項及第3項規定：「違反第5條第1項、……規定者，處30萬元以上150萬元以下罰鍰。」「違反第5條第1項規定經處以罰鍰者，直轄市、縣（市）主管機關應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
   改制前行政院勞工委員會 95年8月10日勞職業字第0950062428號函略以，「以往工會會員身分」，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合就業服務法第5條「以往工會會員身分」之身分構成要件。101年9月4日勞職業字第1010077980號函略以，「就業歧視」係指當雇主以求職人或所僱用員工「與執行該項特定工作無關之性質」來決定受僱與否或其勞動條件，且雇主在該項特質上的要求有不公平不合理之情事，可認定為雇主對求職人或所受僱員工歧視。
   工會法第**條第1項第1款及第5款：「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」
   行政罰法第24條第1項規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」
2. 本件案件審理中，訴願人之代表人林Ｏ敏變更為林OO，並經訴願人於111年8月19日(本部收文日)補具變更後代表人之承受訴願書至本部。
3. 「就業歧視」係指雇主以求職者或所僱員工與職務或執行工作無關之特質，來決定是否僱用求職者或決定所僱勞工之勞動條件，即雇主考量該項特質之要求係不平等、不合理，而與其他未具備該項特質之求職者或所僱勞工相較顯有差別待遇；換言之，雇主或事業單位於招募、甄試、進用、分發、配置、考績、陞遷、退休、資遣、離職或解僱時，考量與工作能力無關之「種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分」等因素，進而造成求職者或所僱員工因具備或未具備此等特質，受有不公平或不利之對待。是為杜絕就業歧視，俾使每一國民均有公平參與經濟生活之機會，雇主應以工作性質、需求及求職者或所僱員工之工作能力為考量，而不得僅依雇主個人之偏見或偏好，對求職者或所僱員工造成職場上之不平等，始符合就業服務法第5條第1項規定保障國民就業機會平等之立法意旨。又禁止對工會會員身分歧視，其立法意旨在於雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，不得因其具有工會會員身分因素而對之為直接或間接之不利對待，是無論雇主係直接以工會會員身分因素，設定為解僱員工、調動員工或減免員工福利之條件，或雖未直接以工會會員身分為條件，但間接設定其他因素，並因該因素連結之結果，將與工會會員身分發生必然之關聯，終致員工將因工會會員身分因素而與勞動條件發生牽連，均應認係因工會會員身分因素而予員工不當之歧視，以上先予說明。
4. 本件相關事證，擇採如下：
   1. 依卷附訴願人與OO公司企業工會(以下稱全Ｏ電子企業工會)間106年至108年調解紀錄及105年至108年全Ｏ電子企業工會函，申訴人曾代表全Ｏ電子企業工會就勞工特別休假未休折算工資計算基礎(106年3月)、勞資會議代表任期(107年8月)、勞資會議決議無效(108年4月及5月)等爭議，向原處分機關申請勞資爭議調解；訴願人曾為休假及加班費公告(105年12月)、颱風期間勞工出勤(107年7月)、勞資會議代表任期(107年9月)、選舉罷免投票日勞工出勤(107年11月)等事項提出異議；不同意訴願人勞工延長工時、女性夜間工作及實施彈性工時(108年12月)；曾向原處分機關提出違反勞動法令檢舉，並副知訴願人(109年1月)。
   2. 依訴願人異動申請單及績效評核系統-遷調異動略以，姓名：申訴人。異動類別：遷調、薪資調整。原任：舊民Ｏ西門市店副理。調任：樹林館門市銷售副理。生效日期：109年11月1日。薪資：取消主管加給1,000元。職稱屬性：管理職(舊)→一般職(新)。
   3. 依本部110年勞裁字第1號不當勞動行為裁決調查會議紀錄略以，(問)請問訴願人，將申訴人自主管職(店副理)調為非主管職(銷售副理)，訴願人認為申訴人不適合主管職之原因為何？(答)並非認為申訴人不適合擔任主管職。
   4. 依110年10月1日新北市政府勞工局訪談紀錄，申訴人說明略以，（問）請問您何時到職？擔任何職？請問工作內容與工作時間為何？（答）於79年2月12日到職，起初擔任一般門市銷售人員，自93年擔任永和門市店長，後陸續擔任過不同分店的店長，並自102年4月起擔任舊民Ｏ西門市店長，主要工作為管理門市人員。於109年起調動至訴願人樹林館門市，擔任一般門市銷售人員。（問）請問您何時加入工會？訴願人是否知悉您為工會會員？如為知悉，何時知悉？（答）自105年12月23日起工會取得立案證明我就擔任工會理事長，訴願人知悉我是會員，因為工會成立後發函給公司，上面就署名我的名字。（問）請問您是否有擔任工會幹部？（答）擔任理事長。（問）請問您因「以往工會會員身分」而遭受就業歧視與差別待遇情形為何？例如調動、減薪或資遣？（答）訴願人於109年11月1日起，將我的職務由舊民Ｏ西門市店長降調至樹林館門市，擔任一般門市銷售人員，並取消我的主管加給。（問）訴願人對於調動您的職務有無說明原因？（答）舊民Ｏ西門市設址於新Ｏ市新Ｏ區民Ｏ西路1**號，訴願人於109年5月在2**號開了1間新的門市，在成立新民Ｏ西門市前，訴願人沒有問過舊民Ｏ西門市的勞工要不要去新的店，然後109年在10月通知舊民Ｏ西門市要收掉，舊民Ｏ西門市的人員也都全部打散，訴願人給我3個新職務選項：板橋店、幸福店、樹林館門市，職務都是一般銷售人員。（問）請問您曾聽聞訴願人對您工會會員身分有所不滿嗎？（答）工會有與訴願人處理多筆勞資爭議，我也要求提高訴願人對福委會的提撥比例，工會現今正在與訴願人談簽訂團體協約。（問）請問就您所知，訴願人以前曾有此種「在鄰近A店處成立B店，不久後收掉A店」的經營前例嗎？（答）距離沒有這麼靠近的。
   5. 依110年10月8日新北市政府勞工局訪談紀錄，訴願人人力資源部高級專員許恩生說明略以，（問）申訴人表示於79年2月12日到職，起初擔任一般門市銷售人員，自93年擔任門市店長，並自102年4月起擔任舊民Ｏ西門市店長，主要工作為管理門市人員。於 109年調動至訴願人的樹林館門市，擔任一般門市銷售人員。以上是否正確？（答）是。（問）請問全Ｏ電子企業工會何時成立？是否知悉申訴人為工會會員/工會幹部之一？（答）105年11月30日完成登記，申訴人在成立工會後就有告知訴願人成立工會一事，並且知道他擔任工會理事長，並開始後續的勞資會議。第1次跟工會談團體協約的時間是106年2月。（問）訴願人是否於109年11月1日起，將申訴人的職務由舊民Ｏ西門市店長調至樹林館門市擔任一般門市銷售人員，並取消其主管加給？調動申訴人的原因為何？（答）對。因舊民Ｏ西門市110年4月30日租約到期、腹地狹小、無法供電等因素，舊民Ｏ西門市由申訴人負責收尾，部門主管於109年10月中旬提出樹林館、板橋館及幸福店等3間徵詢申訴人意願後，調動申訴人職務至樹林館門市。109年10月20日正式關閉舊民Ｏ西門市。（問）請問訴願人是否於新北市新莊區民Ｏ西路2**號設置新民Ｏ西門市？（答）對。（問）訴願人於何時通知申訴人舊民Ｏ西門市閉店？何時通知將另於新北市新莊區民Ｏ西路2**號設置新民Ｏ西門市？（答）109年4月10日與新民Ｏ西門市房東簽約，109年9月20日在通訊軟體LINE正式通知申訴人要關閉舊民Ｏ西門市。可參考本部110年勞裁字第1號案不當勞動行為裁決書的雙方不爭執事項。（問）請問訴願人新民Ｏ西門市有幾名勞工？是否有工會會員身分？（答）含店長約有3人，都不是工會會員身分。
   6. 依110年11月11日新北市政府勞工局公務電話紀錄，訴願人勞工丁律民(按：全Ｏ電子企業工會監事，以下稱丁君)說明略以，（問）您也遇到了2個門市同時開在附近且同時經營對嗎？（答）對。（問）您本來在永安門市擔任店長？（答）對。（問）然後訴願人開了一家永和二門市？（答）對。（問）所以有請您擔任2個店的店長？（答）對。（問）您 108年6月又從永和二門市調到永平門市？（答）對。（問）後來訴願人再告訴您永平門市要關了，要把你調到中和二門市，而且是調動前10天才告訴您？（答）對，而且就不再是主管了，之前都是主管。（問）類似申訴人的調動經驗嗎？（答）對。
5. 依據上述資料可知，訴願人稱因舊民Ｏ西門市將於110年4月30日租約到期、腹地狹小、無法供電等因素，故於109年5月間於舊民Ｏ西門市相距約**0公尺處開設新民Ｏ西門市(按：新舊門市分別於同路段1**號及2**號)；於109年9月20日告知申訴人將關閉舊民Ｏ西門市，要求申訴人收尾留守；於109年10月中旬通知申訴人將調任其他門市擔任一般銷售人員後，即調任申訴人至樹林館門市，並取消申訴人主管加給；申訴人自79年2月12日起受僱於訴願人，已有30餘年資歷，且自102年4月起即已擔任舊民Ｏ西門市店長，迄109年5月間新民Ｏ西門市開幕時，已累積該商圈達7年餘之店長工作經驗，對新民Ｏ西門市所服務區域應屬熟悉，訴願人亦稱申訴人並無不適合擔任該區店長之情事，且訴願人109年5月即設立新民Ｏ西門市，訴願人除未徵詢申訴人是否有兼任相關業務之量能及意願外，亦無先以其他勞工暫行代理職務，待申訴人完成訴願人所指派任務後赴任，逕於同年10月中旬通知申訴人將調任其他門市，遷調職缺均為一般職務之銷售人員，同年10月20日關閉舊民Ｏ西門市，相關勞工均分配至其他門市，並調派未具工會會員身分之勞工擔任新民Ｏ西門市店員及店長。又訴願人108年間亦曾有將勞工丁君(按：全Ｏ電子企業工會監事)，以相同方式調動職務，以解除其主管職務及取消加給。另申訴人係於105年11月30日起籌組全Ｏ電子企業工會，並完成登記擔任理事長(按：任期至113年11月29日)，之後申訴人代表全Ｏ電子企業工會就勞工特別休假未休折算工資計算基礎、勞資會議代表任期、勞資會議決議無效等爭議，曾向原處分機關申請勞資爭議調解；又就訴願人休假及加班費公告、颱風期間勞工出勤、勞資會議代表任期、選舉罷免投票日勞工出勤等事項提出異議；且以不同意訴願人勞工延長工時、女性夜間工作及實施彈性工時，向原處分機關提出違反勞動法令檢舉，並副知訴願人。是申訴人、全Ｏ電子企業工會與訴願人間之勞資關係處於持續緊張狀態。據此，訴願人調動申訴人之職務為非管理職，並取消申訴人主管加給，難謂無因申訴人具工會會員身分，而予以歧視，訴願人違反就業服務法第5條第1項規定之事實，足以認定。
6. 雖訴願人為如訴願意旨之主張。惟查，訴願人既知舊民Ｏ西門市於110年4月30日即將租約到期，並於109年5月間設立新民Ｏ西門市，係遲至109年9月20日始以通訊軟體告知舊民Ｏ西門市之店長即申訴人，其所任職之門市將被關閉；並於次月中旬告知申訴人將調任其他門市擔任一般銷售人員後，於109年10月20日即關閉該門市，訴願人顯然未予申訴人徵詢意願之時間。又訴願人調動申訴人之職務，申訴人除未於職務異動單上簽名外，於收到訴願人通知後，即對於調動提出之質疑，向原處分機關提出就業歧視申訴，並向本部申請不當勞動行為裁決，是亦難認申訴人調動至樹林館門市擔任一般銷售人員係申訴人自行選擇之結果。是訴願人前述調動應有考量申訴人因屢次代表全Ｏ電子企業工會向訴願人爭取勞動權益之不利對待與動機；又訴願人將申訴人調動為一般銷售人員並取消主管加給(按：加給1,000元)後，申訴人每月受領薪資即有實質減少，其薪資及相關勞動條件均已受影響。另訴願人所訴其他門市異動之情形，與本件情形不盡相同，不可一概而論。至訴願人稱並無勞工兼任兩店店長之往例，亦核與前述丁君之調動情形不符。訴願人所訴，均難採憑。
7. 又本件業經新北市就業歧視評議委員會110年12月6日第12屆第6次會議評議訴願人違反就業服務法第5條第1項規定，該委員會係審酌雙方全部陳述及相關資料所作成之決議，具有公平性及專業性，在無違法或不當之情形下，自應予尊重。則原處分依行政罰法第24條第1項、就業服務法第65條第1項及第3項規定，依法定罰鍰最低額裁處訴願人30萬元整，並公布訴願人名稱及負責人姓名，請立即改善，於法應無違誤。至申訴人及全Ｏ電子企業工會因訴願人涉及違反工會法第**條第1項第1款及第5款規定部分，業經本部依同法第45條第1項規定，以110年12月17日勞動關1字第1100129520號裁處書處訴願人3萬元罰鍰在案，該處分係就訴願人不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之行為(違反工會法第1項第5款)，以及將申訴人降調為一般門市銷售人員，並解除主管職務，與取消主管加給之行為(違反工會法第**條第1項第1款)予以論處，訴願人得另循行政救濟程序處理，以上併予說明。
8. 綜上，訴願人所訴核無理由，從而原處分依上述規定，並無違法或不當，應予維持。

據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定決定如主文。
訴願審議委員會　主任委員 王尚志(請假)
　　　　　　　　　　委員 傅慧芝(代行主席職務)
　　　　　　　　　　委員 蔡震榮
　　　　　　　　　　委員 李玉春
　　　　　　　　　　委員 陳清秀
　　　　　　　　　　委員 翁曉玲
　　　　　　　　　　委員 洪文玲
　　　　　　　　　　委員 鄭津津
　　　　　　　　　　委員 劉素吟
　　　　　　　　　　委員 蔡豐清
　　　　　　　　　　委員 鐘琳惠
　　　　　　　　　　委員 黃維琛
　　　　　　　　　　委員 陳美女
　　　　　　　
中華民國111年11月25日
部長 許銘春
如不服本訴願決定，得以新北市政府為被告機關，於決定書送達之次日起2個月內向臺北高等行政法院(臺北市士林區福國路101號)提起行政訴訟。