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勞動部訴願決定書
勞動法訴字第1110000155號

訴願人：凱ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ

　　代表人：姜ＯＯ
　　

訴願人因勞動基準法事件，不服新竹縣政府110年12月3日府勞資字第1103935032號處分，提起訴願，本部決定如下：
　　　　主文
訴願駁回
　　　　事實

1. 訴願人係公寓大廈管理委員會，為適用勞動基準法之行業。經原處分機關新竹縣政府於110年7月21日實施勞動檢查發現：（一）訴願人所僱勞工劉Ｏ亮（以下稱劉君）、王Ｏ明（以下稱王君）、彭Ｏ樑（以下稱彭君）及林Ｏ銘（以下稱林君），為適用勞動基準法第84條之1之保全員，約定每月正常工時220小時，每月應給付之基本工資應為新臺幣（以下同）2萬8,600元(不含加班費)，訴願人僅給付2萬4,000元，短少4,600元，致低於基本工資，違反勞動基準法第21條第1項規定。（二）訴願人所僱勞工劉君及王君於110年6月延長工作時間44小時，應給付其延長工時工資5,867元，訴願人僅給付4,500元，不足1,367元，違反勞動基準法第24條第1項規定。（三）訴願人未給予所僱勞工王君、彭君及林君於工作超過4小時，至少30分鐘之休息時間，違反勞動基準法第35條規定。（四）訴願人所僱勞工王君於108年2月8日到職，至110年3月止，工作年資滿2年，依法於期滿次日起分別享有10日之特別休假，應折算發給王君應休未休之特別休假工資9,054元，訴願人僅給付2,250元，不足6,804元，違反勞動基準法第38條第4項規定。（五）訴願人所僱勞工劉君、吳Ｏ昌(以下稱吳君)、楊Ｏ明(以下稱楊君)及張Ｏ元(以下稱張君)於110年6月14日(端午節)應放假日出勤工作，訴願人未加倍發給當日出勤工資，違反勞動基準法第39條規定。案經原處分機關審查屬實，以110年12月3日府勞資字第1103935032號處分書，依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，各處訴願人罰鍰2萬元整，合計處罰鍰10萬元整，並公布訴願人名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額。訴願人不服，向本部提起訴願。
2. 訴願人訴願意旨略謂，(一)訴願人與自聘警衛所訂契約均為統包制，內含基本工資、加班費及休息時間，雙方你情我願，自110年7月1日起，日班每月薪資由2萬8,500元調整為2萬9,000元，夜班警衛調整為2萬9,500元，所有工資皆由勞雇雙方議定，且高於公告之基本工資。110年1月送原處分機關核備約定書，內容為正常工時每日10小時，休息時間為每日2小時，已獲原處分機關同意。(二)訴願人自110年1月起自聘警衛已獲准核備，約定書約定每月正常工時220小時，延長工時44小時沒錯，但本社區門禁管制採ETC自動識別系統，只要有外車進入時才要警衛管制，所以在正常工時及加班44小時內含休息時間22小時以上。(三)訴願人警衛1日上班12小時，自行調配休息時間2小時，值勤警衛只要置放「處理事務中請稍後」木牌於座位上，即可離席或吃飯、上廁所、倒開水、泡茶、到哨所外放風抽菸、跟住戶聊天等，自行調配實質之休息。(四)訴願人自聘警衛特別休假發給工資是由其自行選擇1次領完或按月領，王君就是選擇按月領，110年8月23日訴願人與王君勞資爭議調解紀錄所載，關於特別休假問題，資方同意於每月增提給付特別休假折算工資，證明按月領取是王君的選擇。(五)110年6月4日端午節出勤警衛，皆發給1,000元節金，這是勞雇雙方當初的約定，優於加給1倍當日工資，訴願人並未違反勞動基準法第39條規定，並申請到會陳述意見等語。
3. 原處分機關答辯意旨略謂，雇主與勞工所訂之勞動條件，不得低於勞動基準法所定之最低標準，雇主有遵守勞動基準法有關工時、工資規定。勞雇雙方固然得自行約定勞動條件，但該勞動條件仍有勞動基準法之適用，並受勞動基準法最低勞動條件標準之限制，就當事人間之勞動契約是否生效，核與行政主管機關基於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之職責，依法採取行政管制措施而達其行政任務之公法關係，係屬二事，不容混淆。原處分機關即使認訴願人所僱勞工確實與訴願人達成工時及工資協議，惟其勞動條件仍低於勞動基準法之規定，本於職權依勞動基準法裁處，以維護較為弱勢之勞工不被訴願人剝削及平衡勞動市場機制，此乃該法立法根本意旨。訴願人陳稱已與全數勞工調解完畢，調解內容之數額均未補足，顯見毫無改善意等語。

　　　　理由

1. 勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第21條第1項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。」「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」第35條規定:「勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」第37條第1項規定：「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。」第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」「雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前2項規定排定特別休假。」「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次1年度實施者，於次1年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」「雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。」「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」第39條規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反第21條第1項、第22條至第25條、……、第34條至第41條、……規定。」第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」第84條之1規定：「經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。」「前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」
   勞動基準法施行細則第20條之1規定：「本法所定雇主延長勞工工作之時間如下：一、每日工作時間超過8小時或每週工作總時數超過40小時之部分。但依本法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，為超過變更後工作時間之部分。二、勞工於本法第36條所定休息日工作之時間。」第24條之1規定：「本法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日。」「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。（二）前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。（三）勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次1年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。二、發給工資之期限：（一）年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給。（二）契約終止：依第9條規定發給。」「勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次1年度實施者，其遞延之日數，於次1年度請休特別休假時，優先扣除。」
   紀念日及節日實施辦法第1條規定：「紀念日及節日之實施依本辦法之規定。」第4條第3款規定：「下列民俗節日，除春節放假3日外，其餘均放假1日：……三、端午節。」
   改制前行政院勞工委員會（以下稱勞委會）87年7月27日(87)臺勞動二字第032743號公告：「保全業之保全人員、電腦管制中心監控人員、經理級以上人員符合勞動基準法施行細則第50條之1第1款規定者為勞動基準法第84條之1之工作者。」88年3月9日（88）台勞動2字第008685號函略以：「該法第35條所稱『工作時間』，依本會82年8月25日台82勞動2字第49596號函示，係指工作開始至終止之時間，包括延長工作時間在內。該法第30條所稱『正常工作時間』，係指正常工作時間數，不包括延長工作時間。而休息時間，係指勞工得自雇主之指揮、監督脫離，自由利用之時間。」101年5月22日勞動2字第1010131405號函：「……二、……雇主與適用勞動基準法第84條之1之工作者，約定並經核備之正常工作時間如超出前開法定正常工時，則該等工作者之基本工資應按時數比例增計，並非仍以每月基本工資數額為限，迭前經本會釋示在案。三、……適用勞動基準法第84條之1之工作者，勞雇雙方如約定『按月計酬』且經核備之每月正常工作時數為240小時者，於檢視是否符合基本工資規定時，應以 1萬8,780元加上78.25元乘以（240-182.66）小時之總合2萬3,267元為其基準。……。嗣基本工資再有調整時，仍請參前開說明辦理。末查，『按月計酬』之前開工作者，工作時間如超過約定且經核備之正常工時，仍應從其所約定但不低於前開基準之每月工資，按前開計算方式推計『平日每小時工資額』或平日每日之工資，依同法第 24 條或第39 條計給延時工資或假日出勤工資。」101年6月18日勞動2字第1010016422號函：「主旨：所詢勞動基準法第84條之1規定疑義……說明：……、二、查勞動基準法第84條之1係允事業單位之特殊工作者，經中央主管機關核定後，其工作時間、例假、休假等事項得由勞雇雙方另行約定。依該條第2 項規定，該約定應參考該法所定之基準且不得損及勞工之健康與福祉，除應以書面為之外，尚應依該條第1項規定報請當地主管機關核備後，始生效力。」
   本部104年4月23日勞動條1字第1040130697號函：「二、……又依勞動基準法第37條及其施行細則第23條規定之應放假日（俗稱之國定假日，含5月1日勞動節），均應予勞工休假。雇主如徵得勞工同意於是日出勤，工資應依同法第39條規定加倍發給。勞資雙方亦得就『國定假日與工作日對調實施』進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工『個人』之同意。三、至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他『工作日』實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。……」104年11月2日勞動條 2字第1040132228號函：「……四、……自105 年1月1日起，於檢視適用勞動基準法第84 條之1之按月計酬工作者，每月工資是否符合基本工資規定時，其工資計算公式修正如後：即在核備之正常工作時間內，每月工資應不得低於每月基本工資額加上以每月基本工資額計算之平日每小時工資額乘以（核備之正常工作時間時數－174）小時之總合金額。……。至於有關該等工作者其『平日每小時工資額』、延長工作時間工資及假日出勤工資計算事項，仍請依勞委會101年5月22日勞動2字第1010131405號函辦理。」109年9月7日勞動條 2字第1090077231號公告：「主旨：修正『基本工資』，並自中華民國110年1月1日生效。依據：勞動基準法第21條第2項。公告事項：一、修正每小時基本工資為新臺幣160元。二、修正每月基本工資為2萬4,000元。」
2. 關於違反勞動基準法第21條第1項規定部分：
   1. 勞動基準法之立法目的，係規範勞工勞動條件之最低標準，俾保障勞工權益，加強勞雇關係。是雇主與勞工所約定之勞動條件，不得低於本法所規定之最低標準，此參照勞動基準法第1條規定自明。又勞動基準法第21條第1項規定勞雇雙方所議定之工資不得低於基本工資，即勞雇雙方所訂定之勞動契約，其中有關工資制度，工資數額應達當時之每月或每小時基本工資，先予說明。
   2. 依原處分機關110年7月21日勞動條件檢查會談紀錄表所載略以：「事實說明：一、訴願人所僱勞工劉君、王君、彭君及林君，約定工時每月220小時正常工時(保全員)、44小時加班，110年4月基本工資僅給付2萬4,000元，低於保全員最低應給付基本工資2萬8,600元，違反勞動基準法第21條第1項規定。……。」等語。訴願人之代表人姜OO(以下稱姜君)於同日訪談紀錄陳稱略以：「（問：本次抽查勞工之正常工作時間？休息時間為何？1個月月休幾天？）答：約定06：00至18：00或18：00至06：00，但有時保全人員交接如果提早來就提早走，總共就是12小時。我們保全員自110年1月有經核備得依勞動基準法第84條之1約定工時，約定正常工時每日10小時，全月220小時，加班44小時，實際也是這樣上班。（問：訴願人如何給付勞工工資？）答：王君、劉君、彭君及林君110年4月基本工資2萬4,000元(經第84條之1約定正常工時220小時)，其他是加班費、特休給付，分別是4,500元及750元，『需求加班』1,250元是工作第23天的加班費。」等語。互核卷附約定書及薪資表，劉君等人為適用勞動基準法第84條之1之保全員，約定每月正常工時220小時，每月應給付基本工資2萬8,600元(2萬4,000元+2萬4,000元/240小時×【220小時-174小時】)，訴願人僅給付2萬4,000元，短少4,600元，確低於基本工資，其違反勞動基準法第21條第1項規定之事實，足以認定。
   3. 雖訴願人為如訴願意旨之主張。惟查，依上述本部104年11月2日勞動條 2字第1040132228號函之釋示，適用勞動基準法第84 條之1之按月計酬工作者，在核備之正常工作時間內，每月工資應不得低於每月基本工資額加上以每月基本工資額計算之平日每小時工資額乘以（核備之正常工作時間時數－174）小時之總合金額，始符合勞動基準法第21條第1項規定。依卷附薪資表，訴願人所稱調漲月薪，其數額均包含延長工時工資，其給付之每月工資，顯低於每月法定基本工資。訴願人所訴，並不可採。
3. 關於違反勞動基準法第24條第1項規定部分：
   1. 雇主延長勞工工作時間，其延長工作時間之工資應依勞動基準法第24條規定之標準加給，此為法律明文規定，勞工如確有延長工作時間之事實，雇主即應給付延長工時工資。
   2. 依原處分機關110年7月21日勞動條件檢查會談紀錄表所載略以：「事實說明：……三、訴願人所僱勞工劉君、王君110年6月加班44小時，應給付加班費5,867元，訴願人僅給付4,500元，違反勞動基準法第24條第1項規定。……。」等語。姜君於同日訪談紀錄陳稱略以：「（問：訴願人員工是否有延長工時之情況？）答：是。每日加班2小時，計給加班費4,500元(44小時加班)，若當月工作天有23天，會加給1,250元。自3月開始，夜班人員有加給1,000元之夜班津貼，因夜班人員生理時鐘較亂而加給。自110年7月起加給500元，因之前加班費有少給100多元。」等語。互核卷附約定書及薪資表，劉君及王君於110年6月延長工作時間44小時，應給付其延長工時工資5,864元(2萬4,000元/240小時×4/3×44小時)，訴願人僅給付4,500元，其給付數額顯有不足，違反勞動基準法第24條第1項規定之事實，足以認定。
   3. 雖訴願人為如訴願意旨之主張。惟查，縱如訴願人所稱社區門禁管制採ETC自動識別系統，只要有外車進入時才要警衛管制，然外車何時進入社區，係屬不可預期，勞工仍隨時需執行門禁管制，並處理突發事件，勞工劉君及王君於110年6月延長工作時間44小時，應認屬工作時間，訴願人訴稱內含休息時間22小時，並不可採。
4. 關於違反勞動基準法第35條規定部分：
   1. 勞動基準法第35條明定勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息，而該休息時間不包括在正常工作時間內；又該條文但書亦明定如係實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。雇主倘未另行調配其勞工之休息時間，即與該但書規定之情形不合，雇主仍應依勞動基準法第35條規定，於勞工繼續工作4小時，給予其30分鐘之休息。
   2. 依原處分機關110年7月21日勞動條件檢查會談紀錄表所載略以：「事實說明：……五、訴願人所僱勞工劉君、王君等人全數勞工，於在職時均未每4小時休息30分鐘，違反勞動基準法第35條規定(本條為訪談員工後再行記載，未於檢查當日填載)。」等語。姜君於同日訪談紀錄陳稱略以：「（問：訴願人是否給予員工休息時間？）答：訴願人自7月開始有跟他們說可以自行調配，可以去抽菸、上廁所，但是還是要看的到哨所，不能離太遠。」等語。
   3. 雖訴願人為如訴願意旨之主張。惟查，勞動基準法稱「休息時間」，係指未受雇主指揮監督及無須提供勞務或等待提供勞務，而得自由利用之時間。原處分機關另訪談訴願人所僱保全員，皆稱隨時要管制門禁，平時吃飯也是帶便當或叫便當進來；另訴願人於上述訪談紀錄亦稱，勞工可以去抽菸、上廁所，但是還是要看得到哨所，不能離太遠等語，顯見勞工王君等人於排班時段皆處於備勤待命之狀態，並無自由利用之時間。是訴願人未給予勞工王君等人於工作超過4小時，至少30分鐘之休息時間，違反勞動基準法第35條規定之事實，足以認定。
5. 關於違反勞動基準法第38條第4項規定部分：
   1. 勞動基準法第38條第1項明定雇主於勞工繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予勞工一定日數之特別休假，並應照給工資。又雇主未依規定給予勞工特別休假，應依勞動基準法第38條第4項及同法施行細則第9條、第24條之1規定於年度終結或終止契約時，折算發給勞工應休未休特別休假之工資。
   2. 依原處分機關110年7月21日勞動條件檢查會談紀錄表所載略以：「事實說明：……二、訴願人所僱勞工王君(108年2月8日到職)，至110年5月均未休特別休假，訴願人至110年3月止，應給付特休工資為9,533元(2萬8,600元/30日×10日)，訴願人僅給付2,250元，至今未完全給付，違反勞動基準法第38條第4項規定。」等語。姜君於同日訪談紀錄陳稱略以：「（問：訴願人是否已給付勞工王君108年、109年特別休假員工休息時間？）答：王君於108年2月8日到職至110年5月前未休過特別休假，訴願人有自110年1月開始每月給750元；……。」等語。勞工王君於108年2月8日到職，至110年3月止，工作年資滿2年，依法於期滿次日起享有10日之特別休假，王君於期間內未請任何特別休假，應折算發給其應休未休之特別休假工資9,533元(2萬8,600元/30日×10日)，訴願人僅給付2,250元(110年1月至3月按月給付750元)，其給付數額顯有不足，訴願人未依規定於年度終結時給付王君特別休假應休未休之折算工資，違反勞動基準法第38條第4項規定之事實，應可認定。
   3. 雖訴願人為如訴願意旨之主張。惟查，縱如訴願人所稱已與王君間就特別休假問題於110年8月進行勞資爭議調解，仍屬事後改善行為，不影響違法事實之認定。訴願人所訴，並不可採。
6. 關於違反勞動基準法第39條規定部分：
   1. 勞工於內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假，雇主於休假日使勞工出勤工作，無論事先是否徵得勞工同意，工資均應依勞動基準法第39條規定加倍發給。
   2. 依原處分機關110年7月21日勞動條件檢查會談紀錄表所載略以：「事實說明：……四、訴願人所僱勞工吳君、楊君、張君及劉君110年6月14日端午節國定假日出勤，訴願人未加給1日工資，亦未經勞工同意調移至其他工作日放假，違反勞動基準法第39條規定。」等語。姜君於同日訪談紀錄陳稱略以：「（問：勞工是否於國定假日放假？）答：勞工吳君、楊君、張君及劉君110年6月14日端午節有出勤，但沒有加給1日工資，也沒有調移到別天去休。」等語。互核卷附攷勤表及薪資表，勞工吳君、楊君、張君及劉君於110年6月14日端午節確有出勤工作，訴願人並未加倍發給休假日出勤工資，訴願人對此並不否認，其違反勞動基準法第39條規定之事實，應可認定。
   3. 雖訴願人為如訴願意旨主張。惟查，依訴願人提出之領據，已載明發放名目為端午節紅包；另勞工王君未於110年6月14日端午節出勤工作，亦有受領1,000元，是該端午節紅包顯與休假日出勤加倍工資性質不同，訴願人所訴，並不可採。
7. 則原處分以訴願人違反勞動基準法第21條第1項、第24條第1項、第35條、第38條第4項及第39條規定，依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，各處法定罰鍰最低額2萬元整，合計處罰鍰10萬元整，並公布訴願人名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，於法應無違誤。另訴願人於訴願書中其餘所陳，均與違規事實之認定無涉，亦於訴願決定不生影響，不逐一論駁。至訴願人申請陳述意見乙節，因相關事證已臻明確，所請不予准許，併予說明。
8. 綜上，訴願人所訴核無理由，從而原處分依上述規定，並無違法或不當，應予維持。

據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第79條第1項規定決定如主文。
訴願審議委員會　主任委員 王尚志
　　　　　　　　　　委員 蔡震榮
　　　　　　　　　　委員 李玉春
　　　　　　　　　　委員 陳清秀
　　　　　　　　　　委員 江嘉琪
　　　　　　　　　　委員 翁曉玲
　　　　　　　　　　委員 洪文玲
　　　　　　　　　　委員 鄭津津
　　　　　　　　　　委員 蔡豐清
　　　　　　　　　　委員 劉傳名
　　　　　　　　　　委員 鐘琳惠
　　　　　　　　　　委員 黃維琛
　　　　　　　　　　委員 傅慧芝
　　　　　　　
中華民國111年5月27日
部長 許銘春
如不服本訴願決定，得以新竹縣政府為被告機關，於決定書送達之次日起2個月內向臺北高等行政法院(臺北市士林區福國路101號)提起行政訴訟。