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勞動部訴願決定書
勞動法訴字第1100010739號

訴願人：ＯＯ公司

　　代表人：王ＯＯ
　　

訴願人因勞動基準法事件，不服嘉義市政府110年4月23日府社勞字第1105010107號處分，提起訴願，本部決定如下：
　　　　主文
原處分關於勞動基準法第49條第1項部分撤銷；其餘訴願駁回
　　　　事實

1. 訴願人從事綜合商品零售業，為適用勞動基準法之行業。經嘉義市政府社會處於109年10月20日至訴願人嘉義分公司實施勞動檢查，發現(一)訴願人未依規定給付勞工吳Ｏ珍、許Ｏ其、萬Ｏ昭及賴Ｏ郁(以下稱吳君等4人)109年7月至9月平日延長工時工資，違反勞動基準法第24條第1項規定。(二)訴願人所僱勞工吳Ｏ珍、許Ｏ其、萬Ｏ昭、賴Ｏ郁及王Ｏ雪(以下稱吳君等5人)109年7月至9月之出勤紀錄，未逐日記載完整，違反勞動基準法第30條第6項規定。(三)訴願人未經工會同意，即使所僱勞工吳Ｏ珍、許Ｏ其、萬Ｏ昭、賴Ｏ郁、湯Ｏ娟、劉Ｏ宏、鍾Ｏ華、盧Ｏ秋及吳Ｏ潤(以下稱吳君等9人)於109年7月至9月延長工作時間，違反勞動基準法第32條第1項規定。(四)訴願人使勞工吳Ｏ珍109年9月24日；許安其7月24日、7月26日、8月30日、8月31日、9月18日、9月24日、9月26日、9月28日；萬古昭8月14日、8月17日、8月18日、8月21日、8月26日、8月27日、8月29日、8月31日等日正常工作時間連同延長工作時間有1日超過12小時之情形；勞工吳Ｏ昭109年8月份延長工作時間超過64小時，違反勞動基準法第32條第2項規定。(五)訴願人未經工會同意，使所僱女性吳Ｏ珍、許Ｏ其、萬Ｏ昭及湯Ｏ娟於午後10時至翌晨6時間工作之情事，違反勞動基準法第49條第1項之規定。案經原處分機關嘉義市政府審認屬實，依同法第79條第1項第1款、第80條之1第2項、行政罰法第18條第1項及嘉義市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準規定，以110年4月23日府社勞字第1105010107號裁處書，各處訴願人罰鍰新臺幣(以下同)2萬元、2萬元、5萬元、2萬元及5萬元，共16萬元整。訴願人不服，向本部提起訴願。
2. 訴願人訴願意旨略謂，(一)訴願人已有宣導訴願人之內部加班申請流程，若員工有提出加班申請，訴願人均會依法給付，然吳君等4人並未提出加班申請，當無給付加班費之情事。(二)訴願人設有出勤系統，並時時向工作同仁宣導，上下班應感應出勤，然吳君等5人為幹部職，偶因接受教育訓練、支援其他分店、外出會議等，因外出無法以出勤系統感應打卡，非可歸責於訴願人之事由。(三)員工未事先提出加班申請及其工作性質漏未打卡，應無法單以勞工打卡紀錄計算工作時數，原處分逕以認定違反勞動基準法第32條第2項，顯有錯誤。(四)依最高行政法院105年判字第165號判決及改制前行政院勞工委員會(以下稱勞委會)92年7月16日勞動2字第0920040600號令之意旨，個別不同分公司，且分公司並無工會等情，得以分公司勞資會議決定之。訴願人之嘉義分公司為分公司，且無成立分公司工會，已經勞資會議及勞工同意訴願人於業務必要時，得延長勞工工作時間及女性勞工於夜間工作等語。
3. 原處分機關答辯意旨略謂，(一)吳君等4人之出勤紀錄，其於109年7月至8月平日皆有延長工時之情事，又未見109年7月至9月之薪資明細表有登載吳君等4人延長工時工資。(二)訴願人109年7月至9月吳君等5人出勤資料，未見覈實登載下班時間。(三)依訴願人提供之出勤紀錄，吳君等人於上述日期有正常工作時間連同延長工作時間有單日超過12小時之情形；勞工吳萬昭109年8月份延長工作時間超過64小時之情。(四)訴願人既有成立企業工會，訴願人使勞工吳君等人於正常工作時間以外工作及使女性勞工於夜間工作，自需經企業工會之同意，不得以勞資會議同意取代等語。

　　　　理由

1. 勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第24條第1項規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之ㄧ以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。」第30條第1項、第5項及第6項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。」「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。」「前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」第32條第1項及第2項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時；延長之工作時間，1個月不得超過46小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，1個月不得超過54小時，每3個月不得超過138小時。」第49條第1項及第4項規定：「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」「第1項規定，於因天災、事變或突發事件，雇主必須使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作時，不適用之。」第 79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反第……第22條至第25條、第30條第1項至第3項、第6項、……、第32條、……第49條第1項……規定者。」第80條之1第2項規定：「主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」
   行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」
   改制前行政院勞工委員會81年4月6日（81）台勞動2字第09906 號書函：「……二、勞工於工作場所超過正常工作時間自動提供勞務，雇主如未為反對之意思表示或防止之措施者，其提供勞務之時間仍屬工作時間，並依勞動基準法計給工資。」101年5月30日勞動2字第1010066129號函略以：「勞雇雙方縱有約定延時工作需事先申請者，惟因工作場所係雇主指揮監督之範圍，仍應就員工出勤及延時工作等情形善盡管理之責，其稱載具所示到、離職時間非實際提供勞務從事工作者，應由雇主負舉證責任。」本部104年5月14日勞動條3字第1040130857號書函：「……二、查勞動基準法所稱工作時間，指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內場所或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間。……。」
   最高行政法院108判字第474號判決：「揆諸立法者之所以採取工會同意優先之規制，除因勞工團結權為工會法所保障，較諸以多數決決議的勞資會議，更有與資方談判之實力外，亦在於避免雇主利用其經濟優勢，藉私法自治及契約自由之名，影響個別勞工，降低勞工的自主性後各個擊破，達到不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會之功能。故而，總公司既有成立企業工會，各分支機構關於勞基法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項、第49條第1項所示勞動條件之變更，當然須經企業工會之同意，要無以各分支機構未成立廠場工會為由，而謂分支機構就該等勞動條件之變更，只需經由各分支機構之勞資會議同意即可，藉以規避工會監督。上開法律見解，業經本庭審理另案108年度判字第472號勞基法事件，因認與本院先前裁判105年度判字第165號判決之法律見解歧異（潛在歧異），依行政法院組織法第15條之2第1項規定，應提案予大法庭裁判，以統一各庭間歧異之法律見解，本庭爰依同條第2項規定，循序踐行徵詢程序，提具本院108年度徵字第4號徵詢書，徵詢本院其他庭之意見，經受徵詢庭均回復同意本庭擬採之法律見解，已為本院統一之法律見解。」
   司法院釋字第185號解釋：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。」第807號解釋：「勞動基準法第49條第1項規定：『雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。』違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」
   嘉義市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第2點規定：「本府處理違反本法事件統一裁罰基準依附表1之規定辦理。」「前項附表次數之累計，以同一行為人該次違規裁罰時，往前回溯3年內，違反本法同條項規定並經裁處之次數累計之。」附表1第24項次之裁罰基準規定：「裁罰依據(本法)：第 79條第1項第1款。……違反本法之法條：第32條第1項。……違反者，依雇主或事業單位規模、性質及違規次數處罰如下：……(二)第2次違規處5萬元罰鍰。」
2. 關於違反勞動基準法第24條第1項規定部分：
   1. 雇主對工作場所及勞工於工作時間內所為之勞務行為，本有監督管理之權，是雇主延長勞工工作時間，其延長工作時間之工資即應依勞動基準法第24條規定之標準加給，此為法律明文規定。
   2. 依109年10月20日嘉義市政府勞動條件檢查作業紀錄，訴願人之人資專員杜Ｏ珠(以下稱杜君)略以：「(問：請問訴願人如何與勞工約定上下班及休息時間?)答：訴願人依各部門性質及職務性質與員工協定上下班出勤時間員工每週工作時數40小時，每日正常工時以8小時為限……。(問：請問訴願人是否有使勞工延長工作時間工作?是否經過工會同意?)答：有。平日或休息日有使勞工延長工作時間工作，有經過勞資會議同意。加班時數由員工選擇加班費或補休……。」對照卷附吳君等4人109年7月至9月出勤紀錄及薪資明細，吳君等4人於109年7月至9月期間有多日1日工時超過8小時，可認其有延長工時工作之情形，訴願人卻未給付延長工時工資或給予補休，是訴願人違反勞動基準法第24條第1項規定之事實，應可認定。
   3. 雖訴願人為如訴願意旨之主張。惟查，勞動基準法第30條第5項及第6項立法目的，係為使勞工之工作時間記錄明確化，以作為確實計算勞工工作時間及工資之依據，並以為勞資發生爭議時之佐證。勞工吳君等4人之出勤紀錄，係訴願人依前述法規逐日記載勞工出勤情形，屬訴願人人事管理之範圍，自得由訴願人依勞工實際出勤狀況覈實記錄或更正。次查，雇主如為減少不必要之加班，採取防止措施，規定延長工時應事先申請，經同意後始准，如無其他違反強制禁止規定等情事，雖無不可，然依上述勞委會101年5月30日函之釋示，勞雇雙方縱有約定延時工作需事先申請者，因工作場所係雇主指揮監督之範圍，其仍應就勞工出勤及延時工作等情形善盡管理之責，故吳君等4人於正常工時後提供勞務之時間，均應屬工作時間，訴願人即應依規定給付勞工延長工時工資。則原處分依勞動基準法第79條第1項第1款規定，處訴願人法定罰鍰最低額2萬元，於法有據。
3. 關於違反勞動基準法第30條第6項規定部分：
   1. 勞雇雙方對於工時、工資、休息及休假等認定上易生爭議，致損及勞雇關係和諧，為使勞工之工作時間明確化，故勞動基準法第30條第5項及第6項明文規定雇主應置備勞工出勤紀錄，保存5年，並應逐日記載勞工之出勤時間至分鐘為止。又所謂「置備」，係指準備該等出勤紀錄，使其處於得隨時供檢視及利用之狀態，進而使主管機關進行勞動檢查時，能透過該出勤紀錄，以確認員工之工時、工資等法定權益是否有受到影響及符合法令規定。
   2. 依訴願人所提供吳君等5人109年7月至9月之出勤紀錄，吳君等5人於109年8月5日、8月24日等日未有出、退勤時間，訴願人未逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，違反勞動基準法第30條第6項規定，應可認定。
   3. 訴願人雖為如訴願意旨之主張。惟查，勞工之工作時間記錄方式，非僅以簽到簿或出勤卡為限，可輔以電腦資訊或電子通信設備協助記載，作為記載出勤時間之工具及佐證，訴願人於接受勞動檢查時，應提出書面紀錄。如勞工出勤紀錄之記載若有疏漏或不實，訴願人仍應本於行政管理之目的為即時之適當處置。是訴願人未能覈實逐日記載吳君等5人之出勤狀況，縱非故意，仍有過失。訴願人所訴，尚難據以免責。則原處分依勞動基準法第79條第1項第1款規定，處訴願人法定罰鍰最低額2萬元，並無違誤。
4. 關於違反勞動基準法第32條第1項規定部分：
   1. 勞動基準法第32條第1項有關勞工延長工作時間之各項限制，其立法意旨係為禁止雇主於正常工作時間外，要求勞工繼續延長時間工作，以保護勞工身心之健康。倘雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主須經工會同意，如事業單位無工會者，須經勞資會議同意後，始得將工作時間延長。復依100年5月1日修正發布施行之工會法第6條第1項第1款規定，企業工會為代表勞工之法人組織，而勞資會議應屬非法人組織，僅透過勞資代表召開會議踐行勞工參與，二機制於監督企業之角色，效力及功能有所不同。故事業單位及其所屬分支機構未組織工會前，如欲使勞工延長工作時間，應召開勞資會議經其同意後，始屬合法；如事業單位或其所屬分支機構已成立工會，自應徵得其工會同意，尚不得以分支機構勞資會議之同意代之。
   2. 依109年10月20日嘉義市政府勞動條件檢查作業紀錄，訴願人之人資專員杜君略以：「(問：請問訴願人是否有使勞工延長工作時間工作?是否經過工會同意?)答：有。平日或休息日有使勞工延長工作時間工作，有經過勞資會議同意。」等語。此經訴願人之人資人員簽名在案。復對照卷附訴願人出勤紀錄及薪資給付清冊，訴願人未經工會同意，且確有使吳君等9人於109年7月至9月延長工作時間。是訴願人違反勞動基準法第32條第1項規定之事實，足以認定。
   3. 雖訴願人為如訴願意旨之主張。惟查，訴願人所屬勞工組織之企業工會於100年5月1日即已成立，又企業工會為代表勞工之法人組織，而勞資會議因屬非法人組織，僅透過勞資代表召開會議踐行勞工參與，二機制於監督企業之角色，效力及功能不同。故訴願人所屬分支機構未組織工會前，欲實施使勞工延長工時工作，自應依勞動基準法第32條第1項規定，經訴願人之企業工會同意後，方屬適法。又訴願人於訴願書所舉之最高行政法院105年判字第165號判決，業經最高行政法院108年度判字474號判決表示，統一法律見解，尚不能以分公司勞資會議之同意取代工會之同意。是訴願人所訴，皆無可採。則原處分依同法第79條第1項第1款、第80條之1第2項、行政罰法第18條第1項及嘉義市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準附表第24項次規定，審酌訴願人3年內第2次違反同一規定(前經原處分機關以109年4月13日府社勞字第1091606223號處分)，於法定罰鍰額度內裁處訴願人5萬元，於法有據。
5. 關於違反勞動基準法第32條第2項規定部分：
   1. 勞動基準法第32條第2項規定，雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，原則上1日不得超過12小時，延長之工作時間，1個月不得超過46小時，縱雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，1個月亦不得超過54小時，每3個月不得超過138小時。此是為避免勞工之工作時間過長，致損害勞工之身心健康，進而保障勞工權益之法律強制規定。
   2. 依訴願人所提供勞工吳Ｏ珍109年9月之出勤紀錄，其於109年9月24日7時45分出勤，23時52分退勤，單日工時超過12小時，其他勞工亦有相同情形；又依勞工吳萬昭109年8月出勤紀錄，其於109年8月份延長工作時間已逾每月不得超過46小時之上限，是訴願人違反勞動基準法第32條第2項規定之事實，足以認定。
   3. 雖訴願人為如訴願意旨之主張。惟查，勞動基準法第30條第5項及第6項立法目的，係為使勞工之工作時間記錄明確化，以作為確實計算勞工工作時間及工資之依據，並以為勞資發生爭議時之佐證。勞工吳君等人之出勤紀錄，係訴願人依法規逐日記載勞工出勤情形，屬訴願人人事管理之範圍，自得由訴願人依勞工實際出勤狀況覈實記錄或更正。次查，雇主如為減少不必要之加班，採取防止措施，規定延長工時應事先申請，經同意後始准，如無其他違反強制禁止規定等情事，雖無不可，然依上述勞委會101年5月30日函之釋示，勞雇雙方縱有約定延時工作需事先申請者，因工作場所係雇主指揮監督之範圍，其仍應就勞工出勤及延時工作等情形善盡管理之責，故勞工於正常工時後提供勞務之時間，均應屬工作時間。則原處分依勞動基準法第79條第1項第1款規定，處訴願人法定罰鍰最低額2萬元，於法並無不合。
6. 關於違反勞動基準法第49條第1項規定部分：
   1. 原處分依109年10月20日嘉義市政府勞動條件檢查作業紀錄、吳佳珍、許安其、萬古昭及湯美娟出勤紀錄等資料，以訴願人使所僱女性勞工有午後10時至翌晨6時間工作之情事，違反勞動基準法第49條第1項規定，固非無據。
   2. 惟查，勞動基準法第49條第1項規定，業經司法院於110年8月20日以釋字第807號宣告違憲，並自該日起失其效力；另依司法院釋字第185號解釋，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。則勞動基準法第49條第1項規定既已失其效力，原處分據以裁處即難予以維持，爰將原處分關於勞動基準法第49條第1項部分撤銷。
7. 綜上，原處分關於違反勞動基準法第49條第1項規定部分撤銷；其餘部分，依上述規定，並無違法或不當，應予維持。

據上論結，本件訴願部分為有理由，部分為無理由，爰依訴願法第79條第1項及第81條規定決定如主文。
訴願審議委員會　主任委員 王尚志
　　　　　　　　　　委員 蔡震榮
　　　　　　　　　　委員 陳清秀
　　　　　　　　　　委員 江嘉琪
　　　　　　　　　　委員 翁曉玲
　　　　　　　　　　委員 鄭津津
　　　　　　　　　　委員 蔡豐清
　　　　　　　　　　委員 劉傳名
　　　　　　　　　　委員 鐘琳惠
　　　　　　　　　　委員 黃維琛
　　　　　　　　　　委員 陳美女
　　　　　　　　　　委員 傅慧芝
　　　　　　　
中華民國110年11月26日
部長 許銘春
如不服本訴願決定，得以嘉義市政府為被告機關，於決定書送達之次日起2個月內向機關所在地管轄之地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟。